RESUMEN:
Una vez que el Tribunal Supremo ha fijado la jurisprudencia, cuya razón de ser constituye la esencia y el objeto del recurso de casación, le corresponde aplicarla al caso concreto que fue objeto del recurso contencioso-administrativo en la instancia. A esta segunda actuación del Tribunal Supremo, la LJCA no le ha dedicado una especial atención, limitándose a trazar dos posibles opciones: o la retroacción de las actuaciones para que se el juez de la instancia el que resuelva en el fondo del litigio; o la directa decisión sobre el fondo del asunto como Sala de instancia. Cuándo estamos ante una u otra opción no siempre resulta una cuestión clara. El Legislador ha dado un amplio margen para la toma de dos decisiones tan dispares y con consecuencias tan diferentes, lo que dificulta la tarea de fijar criterios que puedan tener un alcance general.
Palabras claves:
Retroacción de actuaciones, fondo del litigio, Sala de instancia, decisión sobre el fondo, fijación de doctrina.
ABSTRACT:
Once the Supreme Court has established the case law, whose rationale constitutes the essence and purpose of the cassation appeal, it must then apply that case law to the specific case that was the subject of the administrative judicial review proceedings at first instance. The second stage of the Supreme Court’s intervention has not received particular attention under the Administrative Jurisdiction Act (LJCA), which merely outlines two possible alternatives: either remitting the proceedings back to the lower court so that it may rule on the merits of the dispute, or deciding the merits of the case directly while acting as a court of first instance. Determining when one option or the other should be adopted is not always a straightforward matter. The legislature has afforded a broad margin of discretion for choosing between these two markedly different courses of action, each with significantly different consequences, which makes it difficult to establish criteria capable of having general application.
Keywords:
Remittal of proceedings; merits of the dispute; court of first instance; decision on the merits; establishment of legal doctrine.
1. INTRODUCCIÓN
El recurso de casación diseñado por la LO 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, como reconoce la propia exposición de motivos, no debe ser considerado «[u]na tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica. […]».
Pese a que el objetivo y razón residen en su labor interpretativa, la casación no puede perder de vista los términos que dieron origen al litigio en la instancia, ni puede permanecer ajena a la disputa que llegó al Tribunal Supremo. La labor nomofiláctica de la casación no significa que no estemos ante un proceso judicial en el que se dirime una concreta pretensión frente a una actividad de la Administración o un tercero.
Prueba de ello, es que el artículo 93.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) prevé, una vez fijada la interpretación de las normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario un pronunciamiento de la Sala de enjuiciamiento, que se entre a resolver, con arreglo a la doctrina fijada «[y] a las restantes normas que fueran aplicables, resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos. […]».
Como recuerda, entre otras, la STS de 3 de febrero de 2021, RC 4749/2019 «[l]a dimensión objetiva que subyace a la nueva regulación del recurso de casación no lo convierte en cauce para efectuar meras consideraciones doctrinales al margen de la realidad a la que responde y ha quedado reflejada en la instancia. Que el nuevo recurso de casación se construya en torno a la concurrencia del interés objetivo para la formación de jurisprudencia no lo convierte en un recurso desligado del caso concreto resuelto en la instancia y de las pretensiones que en ella se ejercitaron, cuidándose la ley jurisdiccional de exigir que el interés casacional se fundamente “con especial referencia al caso” […]».
La Ley exige que, además de fijar la correspondiente doctrina y llevada a cabo esta labor interpretativa, sea aplicada para resolver el litigio en los términos en los que fue planteado en la instancia, dando respuesta a las pretensiones que las partes hicieron valer en el proceso, confirmando o anulando lo decidido por la Sala de instancia.
La premisa inicial o idea de que el recurso de casación cumple una mera labor nomofiláctica no es exacta o, por lo menos, no es completa, porque además de fijar la doctrina el Tribunal debe entrar a valorar cómo fue aplicada al caso concreto para poder dar una respuesta a las pretensiones de las partes del litigio, desempeñando las funciones de juez de la instancia.
Cuando tiene lugar esta labor y los términos en los que debe tener lugar, no tiene una respuesta única ni uniforme por dos razones: (i) en primer lugar por la escasa atención que el Legislador le presta a esta tarea, solo las escasas líneas del artículo 93 de la LJCA; (ii) en segundo término, por el enorme casuismo y las diferentes situaciones en las que se puede encontrar la Sala de casación tras la fijación de la doctrina aplicable al caso.
En estas líneas, y sin ánimo de exhaustividad, se intentará poner de manifiesto algunas de las diferentes situaciones en las que nos podemos encontrar y las derivas o soluciones que se han ofrecido.
2. CRITERIOS ORIENTATIVOS DEL TRIBUNAL SUPREMO: ACUERDO DEL PLENO NO JURISDICCIONAL DE LA SALA TERCERA, DE 3 DE NOVIEMBRE DE 2021
Como advertimos el artículo 91.3 de la LJCA establece como primera premisa que, tras la fijación de la doctrina, se resolverán las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos.
La previsión legal va más allá, cuando el propio apartado 3 contempla que «[E]n la resolución de la concreta controversia jurídica que es objeto del proceso, el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder. […]». Significa esto que, como Sala de instancia y para resolver la controversia, el Tribunal Supremo puede integrar los hechos declarados probados por la sentencia anulada, lo que exige entrar de lleno en una actividad tradicionalmente vedada en la casación como es la valoración de la prueba.
La excepción a esta regla general o premisa de actuación como Sala de instancia radica en que la sentencia dictada en casación acuerde la retroacción de las actuaciones «[P]odrá asimismo, cuando justifique su necesidad, ordenar la retroacción de actuaciones a un momento determinado del procedimiento de instancia para que siga el curso ordenado por la ley hasta su culminación […]». En este caso no será el Tribunal Supremo quien tenga el cometido de dar respuesta a las pretensiones de las partes, sino será el juez al que originariamente le correspondió el conocimiento del litigio.
Cuándo estamos ante una u otra posibilidad y qué las actuaciones se pueden llevar a cabo en el ejercicio de cada una de las opciones elegidas, debe ser objeto de interpretación en cada caso concreto por lo que resulta extremadamente complicado establecer reglas claras o fijas, prueba de ello son las variadas respuestas que se han dado, como podremos de manifiesto más adelante.
No obstante, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, seguramente consciente de esta dificultad ha intentado establecer unas pautas generales a título de guía en la interpretación de este artículo 93 de la LJCA.
En el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Tercera, celebrado el 3 de noviembre de 2021, cuyo apartado VI se abordaban [l]as consecuencias o trascendencia del sentido del juicio (estimatorio o desestimatorio) de la sección de enjuiciamiento acerca de la cuestion dotada de interés casacional, en relación con la decisión de las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso. […]».
Se estableció como criterio orientativo que «[U]na vez fijada la interpretación de la cuestión identificada en el auto de admisión, y en la hipótesis de que se haya resuelto en sentido favorable para las tesis del recurrente, el Tribunal pasa a resolver el tema litigioso con plenitud de conocimiento, en los términos en que se hubiera planteado. Así lo ha entendido la propia Sala Tercera, v.gr., en la STS (Sec. 4ª) de 29-1-2018, RC 1578/2017, que razona que “Casada y anulada esa sentencia procede que esta Sala resuelva ya como órgano de segunda instancia las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso (artículo 93.1 de la LJCA), lo que permite una cognición plenaria de lo planteado en demanda. Del mismo modo, la Sala entiende que, aun habiéndose interpretado la cuestión dotada de interés casacional en el sentido propugnado por la parte recurrente, puede ser pertinente la retroacción de las actuaciones para que la Sala de instancia vuelva a resolver sobre el fondo, si las actuaciones practicadas en la instancia adolecen de insuficiencias que impiden al Tribunal Supremo formar un juicio con las debidas garantías sobre el tema litigioso”.
Estas líneas nos ponen sobre la pista de la posterior actuación del Tribunal, una vez cumplida la prioritaria misión de fijar la doctrina jurisprudencial, que no olvidemos esa es la tarea y la razón esencial del recurso de casación.
La previsión del art. 93.1de la LJCA es consecuencia directa de la fijación de la doctrina y de su aplicación al supuesto concreto que accedió a la casación. Apunta un aspecto que nos puede resultar especialmente relevante de cara la resolución de las pretensiones de la parte recurrente favorecida por la doctrina fijada: la Sala tiene un carácter plenario a la hora de decidir sobre el fondo de la contienda pero debe atenerse a «los términos en que se hubiera planteado».
Sin embargo, esta premisa no resuelve los problemas puntuales problemas en los que se puede encontrar el Supremo cuando entre a resolver las pretensiones de las partes.
La primera dificultad estriba en decidir cuándo el Tribunal Supremo actúa como Sala de instancia y cuándo puede acordar la retroacción de actuaciones dejando imprejuzgado el fondo del debate. Despejada la primera duda, resta por determinar qué alcance puede tener la retracción de actuaciones o hasta donde puede actuar como juez de la instancia. Ambas son cuestiones que no tienen una respuesta apriorística clara y difícilmente se puede teorizar despegado de las circunstancias del objeto del litigio y de las particularidades de cada caso.
Planteadas las dudas intentaremos, siguiendo el criterio de concretos supuestos resueltos por el Tribunal Supremo, dar alguna respuesta.
3. LA RETROACCIÓN DE ACTUACIONES COMO OPCIÓN
La dicción del artículo 93.1 de la LJCA, como ya hemos apuntado parece establecer que, una vez que la sentencia ha fijado la doctrina, se abren las dos vías: o resolver el fondo o acordar la retroacción de las actuaciones; así lo interpretó el acuerdo del Pleno al que nos hemos referido.
Sin embargo, la posibilidad de que sea acordada la retroacción de las actuaciones solo es posible cuando no quepa otra opción y además deberá estar justificada. Dicho de otro modo el Tribunal Supremo deberá motivar y explicar por qué la acuerda y por qué no entra a decidir las pretensiones de los litigantes como Sala de instancia.
Esta reflexión nos conduce a una crítica del acuerdo no jurisdiccional de la Sala, en la medida que describe estas dos posibilidades como opciones equiparables «[D]el mismo modo, la Sala entiende que, aun habiéndose interpretado la cuestión dotada de interés casacional en el sentido propugnado por la parte recurrente, puede ser pertinente la retroacción de las actuaciones para que la Sala de instancia vuelva a resolver sobre el fondo». Sin embargo, si nos atenemos a la literalidad del artículo 93.1 de la LJCA, la retroacción de las actuaciones exige la justificación de su necesidad, no solo la mera pertinencia, o cuanto menos explicar porque resulta pertinente. Parece que el Legislador exige que la decisión de la Sala de acordar la retroacción de las actuaciones debe motivarse, explicarse o justificarse, de modo que solo se podrá acordar la retroacción de las actuaciones cuando la Sala «justifique su necesidad». Esta necesidad quedará justificada cuando el Tribunal Supremo explicite que no puede o no tiene los instrumentos procesales suficientes para dar una respuesta sobre el fondo.
En definitiva la potestad que el Legislador le confiere al Supremo para acordar la retroacción de las actuaciones debe explicarse porque es la excepción. Siempre que se pueda y sea posible la fijación de la doctrina, debería ir seguida de la respuesta a la decisión de fondo, aunque solo fuera para evitar las indeseables dilaciones en la resolución de los litigios.
No olvidemos que, en términos generales, la retroacción de las actuaciones no ha sido vista con buenos ojos, aunque solo sea como institución que posterga la resolución del conflicto. Tomas Ramos Fernandez (La doctrina de los vicios de orden público, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, p. 162), acotó la posibilidad de que los Jueces acordaran la retroacción de las actuaciones como consecuencia del enjuiciamiento de una actividad administrativa a supuestos muy concretos. La circunscribió solo a supuestos en que la estimación de un recurso contencioso-administrativo era debida a la existencia un vicio de forma de entidad suficiente o relevante que impedía al Juez decidir sobre el fondo del litigio. En los demás casos, y cuando la decisión de fondo resultaba posible debía el juez tomar la decisión de fondo. Se incorporaba a la crítica con junto a García de Enterría (Curso de Derecho Administrativo I, 3ª edición, Cívitas, Madrid, 1982, p. 599), «[E]sta estructura de las sentencias, limitada a declarar la nulidad de lo actuado y a ordenar la reconstrucción del expediente a partir del momento en que se cometió el defecto formal, carece de justificación institucional, es contraria a la Ley positiva y lleva consigo, en muchas ocasiones, una prima a la ilegalidad y una paradójica condena del recurrente […]».
En todo caso, en el despliegue de estas opciones son varias las incógnitas no resueltas:
¿Cuándo procede la resolución sobre el fondo y cuándo la reposición de asunto a la instancia?
¿Si actúa el Tribunal Supremo actúa como Sala de instancia que disponibilidad tiene sobre el proceso y hasta dónde puede llegar en casación?
¿Si se ordena la retroacción de las actuaciones como debe actuar el juez y si tiene algunos límites?
4. SUPUESTOS EN LOS QUE PROCEDERÍA LA RETROACCIÓN DE LAS ACTUACIONES
Partiendo de la premisa de que no se trata de una opción en el mismo plano que la resolución sobre el fondo y que debería ser interpretada restrictivamente, la variedad de los supuestos a los que se puede enfrentar el Tribunal Supremo es proporcional a la variedad de las respuestas.
La retroacción parece obligada cuando nos encontramos ante infracciones del procedimiento, las coincidentes con los antiguos quebrantamientos de forma que impedían una decisión del fondo o debían despejarse con carácter previo para ver si era viable o no entrar a la resolver sobre la pretensión que trajo a las partes al litigio.
Podemos exponer algunos supuestos paradigmáticos de cuando la retroacción de las actuaciones no parece obligada:
(i) Cuando se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Nos encontramos ante un supuesto en el que no se debatieron las pretensiones de las partes con un rechazo a límite de la disputa. En estos casos, cuando la decisión de la Sala de instancia no fue ajustada a derecho, tras la anulación de la sentencia se debe acordar la retroacción de las actuaciones al momento anterior de la infracción cometida y que, o bien continue el proceso, o se proceda al dictado de la sentencia con decisión sobre el fondo del litigio.
Así ocurrió, entre otras, en la STS 22 de febrero de 2021, RC 2463/2019, en la que se discutía la relevancia de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) como cuantía del litigio a los efectos de calcular el valor económico de la apelación. Tras fijar doctrina y declarar que el recurso de apelación había sido indebidamente admitido, casó la sentencia, pero no entró a pronunciarse sobre la procedencia o del recurso de apelación en los términos que fue formulado por la recurrente, porque «[de conformidad con el art. 93.1 LJCA, y dado que el fondo del litigio no constituye la cuestión de interés casacional y para salvaguardar el derecho a recurso de las partes, se dispone la retroacción de las actuaciones a la fase previa a sentencia en el recurso de apelación para que la Sala de instancia se pronuncie sobre el fondo del recurso de apelación. […]»
Ojo ejemplo lo constituye la STS 14 de abril de 2026, RC 5753/2024, en la que se impugnaba la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo que había interpuesto la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, al amparo del artículo 69.b) de la LJCA en relación con el artículo 19, por la falta de legitimación activa para impugnar la resolución de 30 de noviembre de 2021 del Tribunal Económico-Administrativo Regional, que estimó la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la liquidación dictada por la Agencia Tributaria de la Región de Murcia por el concepto del Impuesto de Actividades Económicas (IAE), ejercicio 2018. Se cuestionaba si la Comunidad Autónoma, uniprovincial, a la le había sido encomendada la gestión de un tributo local, estaba o no legitimada para impugnar una resolución del Tribunal Económico-Administrativo, que anulaba un acuerdo de liquidación. El Tribunal Supremo, tras considerar que sí estaba legitimada y fijar la doctrina, no entró a resolver el fondo del recurso «[y] conforme a lo establecido en el artículo 93.1 de la LJCA, acordamos la retroacción para que la sentencia se pronuncie sobre el fondo de recurso contencioso-administrativo que quedó imprejuzgado. […]».
(ii) Cuando no se haya dado respuesta a todas las cuestiones planteadas en la instancia dejando imprejuzgado el debate y requieren de la inmediación.
Recordemos constituye una de las premisas contempladas en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de noviembre de 2021.
Un ejemplo de lo que decimos lo tenemos, entre otras, en la STS 30 de septiembre de 2021, RC 8223/2019, en la que se enjuiciaba la prohibición de que formen parte de los órganos de selección cargos de elección o de designación política no alcanza a funcionarios de carrera que ejerzan sus funciones ocupando puestos de libre designación,
En la STS 30 de enero de 2024, RC 3711/2022, «[L]a sentencia recurrida, como hemos anticipado, no se ajusta a la doctrina de la Sala sobre la exigencia del informe de impacto de género en el procedimiento de elaboración de los planes urbanísticos, doctrina que hemos reafirmado en el apartado B del anterior fundamento. Por eso, como hemos dicho, debe ser casada.
El alcance de nuestro pronunciamiento requiere, no obstante, que tengamos en cuenta las particulares circunstancias que concurren en este caso a las que hemos venido haciendo referencia. Y así, que el defecto formal que ha dado lugar a la íntegra anulación del plan por la Sala de instancia, y que ha impedido su pronunciamiento sobre las restantes cuestiones planteadas en la litis, no fue alegado en la demanda ni se formuló en ella por la parte actora ninguna pretensión de nulidad total del plan congruente con sus alegaciones, sustantivas y no formales, sobre la falta de evaluación de la perspectiva de género en el plan impugnado. Ha incurrido, pues, la Sala en una doble incongruencia, por un lado, una incongruencia por error, mixta o por desviación —incongruencia ultra petita partium— al pronunciarse sobre cuestiones diferentes a las planteadas —la omisión del informe de género en la tramitación del plan—, y, por otro, una incongruencia positiva o por exceso por haber resuelto más allá de las peticiones de las partes —incongruencia extra petita partium— al haber declarado la nulidad íntegra del plan, cuando sólo se había solicitado su nulidad parcial.
Por todo ello, nuestro pronunciamiento, tras casar la sentencia, no puede ser otro que el de acordar la retroacción de las actuaciones de instancia para que la Sala territorial dicte nueva sentencia en la que dé respuesta a las alegaciones formuladas por las partes que han quedado imprejuzgadas y resuelva sobre las mismas en congruencia con la pretensión de nulidad parcial articulada en la demanda. […]».
Con lo que exponemos no queda agotada la lista y podríamos continuar con otras situaciones en las que: (i) los vicios de procedimiento en instancia cuando han generado indefensión a las partes; (ii) cuando se denegado el acceso a la prueba o la preterición de cualquier otro trámite esencial; (iii) cuando estamos ante defectos graves de motivación que impiden el control casacional; o (iv) cuando la retroacción una concreta pretensión de la parte recurrente.
5. MOMENTO PROCESAL DE LA REPOSICIÓN EN LA RETROACCIÓN DE LAS ACTUACIONES
Cuando la retroacción es acordada en los términos que hemos visto, la pregunta es a qué momento debe remontarse. La literalidad del artículo 93.1 de la LJCA parece que está pensado en una un momento del proceso de la Sala de instancia para que resuelva, dice que «a un momento determinado del procedimiento de instancia».
Lo más habitual es que la vuelta atrás tenga lugar en sede del propio recurso contencioso-administrativo y, habitualmente, al momento anterior del dictado de la sentencia por el Juez de instancia que es anulada.
Esta situación se produce cuando la sentencia impugnada no dio respuesta a todas las cuestiones planteadas y cuando el Tribunal Supremo no está en condiciones de pronunciarse sobre ellas. En estos casos, como dijo la STS de 28 de enero de 2020, RC 5964/2017, la retroacción de actuaciones se ordenaba para que «[a]l momento procedimental anterior a dictar sentencia, para que la Sala de instancia, con aplicación de la doctrina fijada en esta sentencia, resuelva el resto de cuestiones planteadas en el litigio; lo que, en definitiva, constituye la solución más adecuada al alcance de las pretensiones de la actora, atendida la concreta delimitación de la cuestión de interés casacional objeto del presente recurso de casación […]».
Parece que el Legislador no pensaba en una vuelta atrás más allá del recurso entablado ante el órgano jurisdiccional cuya resolución objeto de casación.
No obstante, las propias pretensiones de las partes o las necesidades del litigio pueden requerir que la retroacción se lleve a otro tiempo anterior, incluso al procedimiento administrativo o al momento de la toma de decisión de la Administración. La STS 8 de noviembre de 2023, RC 3587/2022, originada por la inadmisión de una solicitud de renovación de residencia, condicionada por la anterior STS de 5 de junio de 2023, RC 1843/2022, que declaró nulo el artículo 162-2º-e) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, consideró que «[l]a mencionada declaración de nulidad del precepto comporta la declaración de haber lugar al presente recurso de casación, habida cuenta de que el precepto aplicado en la resolución originariamente impugnada carece de eficacia alguna para declarar la extinción de un permiso de residencia que es, lo declarado en dicha resolución. Ahora bien, como ya se dijo antes, el mencionado precepto supuso que la petición del recurrente de que fuera renovado su permiso de residencia no fuera admitida a trámite, es decir, que no se pudieron examinar los requisitos necesarios para el examen de dicha petición. Ello exige que la estimación del recurso debe suponer la retroacción de las actuaciones a la vía administrativa para que por la Administración, con libertad de criterios y conforme a lo solicitado, se pronuncie sobre la procedencia de dicha petición, conforme a la normativa aplicable. […].
Otro supuesto en el que era procedente la retroacción de las actuaciones porque no se había agotado la vía administrativa previa, la sentencia del Tribunal Supremo, por razones de economía procesal, no repuso el litigio en ese concreto hito temporal. Es el caso de la STS 17 de julio de 2025, RC 1579/2023, cuyo origen del debate era una la tasa portuaria T-5 girada por la Agencia Pública Puertos de Andalucía al Ayuntamiento de Fuengirola a la que se le sumó el IVA, sin embargo este último Impuesto no había seguido la vía impugnatoria de los Tribunales Económico-Administrativo del Estado, sino a través de la reclamación ante Tribunal Económico-Administrativo de la Junta de Andalucía. La Sala de instancia desestimó el recurso porque no se había acudido a los TEA estatales para combatir el IVA. El Tribunal Supremo fijó como doctrina que «[c]on ocasión de la impugnación de una tasa autonómica junto a la que se ha repercutido una cuota del IVA, es necesario para agotar la vía económico-administrativa previa para discutir el tributo estatal con plenitud jurisdiccional, someter la cuestión, previamente, a la vía económico-administrativa de los Tribunales Económico-Administrativos del Estado. […]». Sin embargo, el problema se planteó a la hora de aplicar la doctrina al caso concreto y dar respuesta las pretensiones de las partes, por las consecuencias que conllevaba la retroacción de las actuaciones con el consiguiente retraso de la contienda. Por este motivo y en esa concreta situación la solución fue «[L]o dicho hasta ahora nos llevaría, tras acoger favorablemente el recurso de casación, a la inadmisibilidad de recurso contencioso-administrativo por la falta de agotamiento de la vía económico-administrativa previa. Esta solución, como ya advertimos, nos parece tan formalmente impecable como materialmente insatisfactoria. Por un lado, el propio órgano de revisión de la Administración recurrente, ni advirtió ni dio posibilidad alguna al Ayuntamiento para que recondujera su reclamación ante el TEAR de Málaga; y por otro, la propia Agencia Pública de Puertos de Andalucía se queja ahora frente a lo que antes se aquietó.
El rigor y las consecuencias de la inadmisibilidad por falta de agotamiento de la vía administrativa, de la que no consta información alguna con ocasión de la notificación de la liquidación impugnada, supondría dejar en situación de indefensión al Ayuntamiento de Fuengirola. Sin embargo, no es menos cierto que estamos ante una clara infracción de las normas de orden público que rigen el procedimiento y las vías para que el acto administrativo cause estado para que pueda ser impugnado en sede contencioso-administrativa. Además, la Administración titular del tributo, no ha podido pronunciarse sobre los términos en el que el IVA ha sido exigido y repercutido; cuando nuestro sistema de revisión ha querido que, por el momento, sean los órganos de revisión estatales los que tienen atribuida esta competencia.
9.2. Para evitar la indefensión la primera opción sería retrotraer las actuaciones justo al momento siguiente a la notificación de la liquidación de la tasa T-5. Sin embargo, esta solución implica un coste procedimental de que el Ayuntamiento no fue responsable obligando a los recurrentes a recorrer de nuevo todo el cauce del procedimiento de revisión en sede administrativo, y en función de su resultado, retomar el posterior inicio del proceso contencioso-administrativo.
Por ello, visto el momento y los términos en los que se ha suscitado el debate, sin necesidad reponer las actuaciones al estado inicial, debemos anular la sentencia dictada para que, con carácter previa a su nuevo dictado por la Sala de instancia se dé trámite de alegaciones a la Administración General del Estado, para que, en esta ocasión, puede pronunciarse sobre los términos en los que el IVA fue exigido y repercutido a Ayuntamiento de Fuengirola. […]».
Si bien es cierto que la falta de agotamiento habría provocado que la parte que se vio privada de poder agotar la vía económico-administrativa pudiera impugnar la liquidación de la tasa en la parte que se refería al IVA ante los órganos de revisión estatales para luego poder interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo, una decisión en ese sentido causaba una mayor demora en la resolución del fondo del litigio del que una de las partes no era responsable. Por esta razón, como el fondo de la contienda había quedado en ese aspecto imprejuzgado, la retroacción se fijó al momento justo anterior a dictado de la sentencia por la Sala de instancia, para que se pronunciara conforme a los criterios fijados por el Tribunal Supremo.
6. PROBLEMAS QUE PUEDE OCASIONAR LA RETROACCIÓN DE LAS ACTUACIONES
Cómo hemos visto, la retroacción de las actuaciones debe ser excepcional, no solo por la literalidad del artículo 93.1 de la LJCA, sino por razones residenciadas en propia tutela judicial, la necesidad de poner fin a litigio y la de no prolongarlo más allá de lo estrictamente necesario.
La experiencia ha puesto de manifiesto que, en ocasiones, por situaciones no previstas ni deseadas, la retroacción acordada por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo solo aportó un mayor debate, y lejos zanjar el problema se abrieron nuevos frentes en la disputa. En estos casos, bien porque los jueces de la instancia fueron más allá de los que la Sala pretendió, o porque el Supremo postergó una decisión sobre el fondo cuando tenía los medios a su disposición, la retroacción ha traído consecuencias poco deseables.
Un ejemplo de lo que apuntamos se ha tenido lugar a raíz de la retroacción que se acordó por la STS 20 de septiembre de 2022, RC 1560/2021. Se enjuiciaba la legitimación para instar la devolución del tramo autonómico del repercutido legalmente y la carga de la prueba sobre la falta de traslación del tributo al consumidor final. La sentencia, tras considerar que la Sala de instancia había valorado incorrectamente la carga de la prueba conforme a los criterios del TJUE, acordó la retroacción de las actuaciones para que conforme a la doctrina fijada por el Supremo «[a]l momento inmediatamente anterior al dictado de la expresada sentencia para que, sobre la base de la doctrina proclamada, la Sala de instancia valore, a la vista del expediente administrativo y de la prueba practicada, los siguientes aspectos.
(i) Si el derecho a solicitar las devoluciones de ingresos indebidos correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2013 se encontraban prescritas al momento de presentarse las correspondientes solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones y devolución de ingresos, a tenor de los artículos 66.c y 67.1.c LGT.
Este alegato de prescripción, pese a contenerse en la contestación a la demanda presentada en la instancia, no ha sido analizado por la sentencia recurrida.
(ii) Si la repercusión, en lo que se refiere al tipo autonómico del IH, se efectuó en la cuantía que manifiesta la parte recurrente, cuya cuantificación interesó que se abordara ante la Sala de instancia (pág. 28 de su demanda), habiendo solicitado que la apertura del recurso a prueba versara, entre otros hechos, sobre la “existencia y exactitud de los importes repercutidos (indebidamente) a mi mandante por CLH, TEPSA y SECICAR en su condición de entidades repercutidoras por el concepto de tipo autonómico. Este importe coincidirá con el del principal de la devolución pretendida.”
A estos efectos, la Sala de instancia deberá examinar las facturas o documentos análogos emitidos por las entidades CLH, TEPSA, y SECICAR, que se encuentran en el expediente administrativo, en las que se consigne de forma separada la cuota repercutida y el tipo impositivo aplicado (artículo 18.1 del Reglamento de Impuestos Especiales), en particular, la prueba propuesta por DISA como documental privada, relativa a “la consideración de la amplia documental obrante en el expediente administrativo, que incluye las facturas emitidas a la actora por las entidades suministradoras del hidrocarburo en donde se constatan los importes exactos del Impuesto Especial sobre Hidrocarburos (tipo autonómico) repercutido a mi mandante”.
(iii) Si, a la vista del expediente administrativo y de la prueba practicada, la recurrente procedió a la traslación directa de todo o parte del importe del tributo sobre terceros y si, como consecuencia de dicha traslación, neutralizó efectivamente los efectos económicos del tributo, debiendo tener en consideración, a tales efectos, (i) que no corresponde a DISA acreditar la ausencia del traslado económico del tributo soportado a terceros; (ii) y que la Administración (parte recurrida) no ha solicitado el recibimiento del pleito a prueba sobre este hecho.
- Verificado todo lo anterior, la Administración tributaria deberá reembolsar a DISA con las cantidades que, a partir de la oportuna valoración de la prueba, establezca la sentencia, previa comprobación de que los importes solicitados fueron ingresados por los sujetos pasivos mediante las oportunas autoliquidaciones, cuya rectificación se solicita; y de que tales importes no hayan sido ya objeto de devolución previa. […]».
A pesar de los términos claros y precisos fijados por esta sentencia y de los límites a los que debía ceñirse la Sala de instancia con ocasión de la retroacción, en su cumplimiento y ejecución fue más allá de lo que era la sola valoración de la prueba practicada y del expediente obrante en el recurso. Acordó una diligencia final habilitando la práctica de nuevas pruebas que no se contemplaban en la retroacción ordenada por el Tribunal Supremo. Esta actuación de la Sala de instancia ha dado lugar a un incidente de ejecución de sentencia, instado por la parte recurrente ante el Tribunal Supremo, en el que ha solicitado, entre otras cuestiones, que se «[H]aga saber a la Sala de instancia que la retroacción de actuaciones ordenada en la Sentencia resulta incompatible con la adopción de una diligencia final […]». El incidente fue inadmitido por auto de 18 de junio de 2025, en síntesis, porque quien estaba ejecutando en ese momento procesal era la Sala de instancia, sin que el Tribunal Supremo, dictada la sentencia y acordada la retroacción, tuviera competencia para resolver las pretensiones en los términos que se habían pedido.
No obstante, este caso constituye un paradigma de los desajustes que puede provocar la retroacción de las actuaciones acordada por la sentencia, si además le añadimos una errónea interpretación de la Sala destinataria. Como advirtiera la STS de 24 de septiembre de 2024, RC 4373/2022, «[E]s obvio que ese apoderamiento al Tribunal de casación para que ordene la retroacción debe ser interpretado de un modo tal que no apodere al órgano judicial a quo a entender libremente la naturaleza, contenido y términos del mandato cuando éste no ofrece dudas de ninguna clase en cuando a su alcance. […]». En definitiva, la retroacción no otorga al tribunal de instancia libertad interpretativa ilimitada porque el mandato del Supremo debe cumplirse en sus propios términos.
No es de extrañar que en los supuestos enjuiciado por las STS 21 de enero de 2026, RC 7520/2022; 26 de enero de 2026, RC 8401/2022; 26 de enero de 2026, RC 6149/2022; 27 de enero de 2026, RC 8982/2022; 27 de enero de 2026, RC 1841/2023; 30 de enero de 2026, RC 5514/2022; y 30 de enero de 2026, RC 5515/2022; en los que se discutía una problemática análoga, el Tribunal Supremo haya evitado la retroacción y ha entrado a resolver el fondo de las contiendas, aplicando la doctrina que ya había fijado, reconocimiento de la situación jurídica individualizada de las entidades litigantes, bajo el principio de la carga de la prueba que ya había establecido y acervo probatorio que los recursos merecían.
7. RESOLUCIÓN DEL LITIGIO COMO SALA DE INSTANCIA
Dejada atrás la retroacción de las actuaciones, que como hemos visto solo debería ser acordada excepcionalmente, la regla general es que el Tribunal Supremo, una vez estimado el recurso de casación, como primera opción debe resolver el fondo del litigio con arreglo a los términos, hechos probados y pretensiones de las partes.
Tampoco esta vía está huérfana de dudas. Baste con cuestionarnos las actuaciones procesales que puede llevar a cabo el Tribunal Supremo cuando, tras la fijación de la doctrina, entre a resolver el fondo de litigio.
Esta tarea no le confiere al Tribunal Supremo, la condición de juez de la instancia aunque deba resolver el litigio en los términos en los que fue planteado ante el juez a quo. Lo que se le pide es que resuelva conforme a lo que resuelte de las actuaciones llevada a cabo en el órgano jurisdiccional donde se sustanció el proceso que dio lugar a la sentencia revisada en casación.
Esto no significa que el Supremo pueda acordar otra actividad probatoria que la que ya fuera llevada a cabo, ni tampoco introducir en el debate cuestiones no previstas por las partes que pudieran resultar relevantes para la resolución de la contienda en los términos del artículo 33 de la LJCA. Debe limitarse como dice el artículo 93.1 de la LJCA a resolver «[l]as cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso […]». Quizás la redacción originaria del artículo 95 de la LJCA era más clara al respecto cuando decía que «[l]a Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate […]».
Todo lo más, como advierte el artículo 94.3 de la LJCA «[p]odrá integrar en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones […]», pero esa integración debe partir de la prueba admitida y practicada por el juez de la instancia.
En definitiva, la resolución del fondo del litigio no convierte al Tribunal Supremo en un juez de la instancia ordinario con plena disponibilidad del proceso. Está condicionado por recurso contencioso-administrativo y los términos del proceso que culminó en la sentencia objeto del recurso de casación.
