Circunstancias atenuantes de la persona jurídica: análisis y cuestiones controvertidas

RESUMEN:

La introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica en España trajo consigo la sistematización de unas circunstancias atenuantes de carácter postdelictivo que, con base en una política criminal enfocada a la colaboración y la prevención delictiva, revelan una menor necesidad de pena para las personas jurídicas. Son un claro ejemplo del actual contexto legislativo donde los sistemas penales están evolucionando hacia un, cada vez más acusado, modelo de carácter premial con el sujeto corporativo cooperador con la Administración de Justicia, y preventivo del crimen empresarial. No obstante, pese a su relevancia y ser, en su aplicación procesal, el cauce por el que obtener la retribución penológica, no han venido acompañadas de una solidez dogmática ni práctica que permita interpretarlas y aplicarlas de forma despejada. En ese contexto, el autor se propone analizar los elementos esenciales que las configuran, así como las principales cuestiones controvertidas, que alcanzan figuras de rigurosa actualidad en el Derecho penal de la empresa —como los modelos de prevención de delitos y las investigaciones internas— proponiendo, cuando proceda, interpretaciones lege lata así como propuestas de lege ferenda. 

Palabras clave:

Responsabilidad penal de las personas jurídicas, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, circunstancias atenuantes de las personas jurídicas, art. 31 quater CP, art. 31 bis CP, compliance, confesión, colaboración, reparación del daño, modelos de prevención de delitos, compliance tardío, autodenuncia, investigaciones internas, principio de taxatividad, cuestiones controvertidas, dilaciones indebidas, DPA, NPA, impacto reputacional. 

ABSTRACT:

The introduction of corporate criminal liability in Spain brought with it the systematisation of a set of post-offence mitigating circumstances which, grounded in a criminal policy focused on cooperation and crime prevention, render legal persons lesser need of punishment. They are a clear example of the current legislative trend whereby criminal justice systems are increasingly evolving towards a model that rewards corporate entities for cooperating with the administration of justice and for taking measures aimed at preventing corporate crime. Nevertheless, despite their significance and their role -in terms of procedural application- as avenue through which corporations may obtain a reduction in punishment, these mitigating circumstances have not been accompanied by a sufficiently robust doctrinal or practical framework to ensure their clear and consistent interpretation and application. Against this background, the author seeks to analyse their essential elements and the main issues surrounding them, including matters of particular contemporary relevance in corporate criminal law—such as crime compliance programmes and internal investigations—while proposing, where appropriate, interpretations lege lata as well as proposals lege ferenda.

Keywords:

Corporate criminal liability, circumstances modifying criminal liability, mitigating circumstances for legal persons, article 31 quater CP, art. 31 bis CP, compliance, confession, cooperation, reparation for harm, criminal compliance programmes, post-offense compliance, self-disclosure, internal investigations, principle of legal certainty, controversial issues, undue delays, DPA, NPA, reputational impact.

 

1. CONTEXTO

Pocas modificaciones legislativas contemporáneas han traído consigo tanta controversia como la introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica en nuestro país, hace ya más de quince años, tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010. Una controversia incontenible pues, más allá del apasionante debate teórico, sus consecuencias materiales son trascendentales. 

Piénsese que la atribución de responsabilidad penal para un ente corporativo supone un grave impacto económico, reputacional y operacional que afecta a su desarrollo y pervivencia y, por ende, a la de los grupos de interés asociados al mismo. Un impacto necesariamente generador de prevención, lo que fructificó —mediando una importante inversión de recursos económicos, técnicos y humanos— en el desarrollo e implantación de los modelos de prevención de delitos a los que se dotó de amparo legislativo con la reforma de la LO 1/2015. 

En definitiva, el cambio de paradigma operado tiene una trascendencia material innegable pero que, sin embargo, sigue teniendo importantes cuestiones sustantivas y procesales por despejar. Por la propia naturaleza del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas —propio y originario de los sistemas anglosajones— nos cuesta ya no sólo encajar ciertos postulados en nuestra tradicional teoría jurídica del delito sino encontrar posiciones compactas que no confronten principios como el de legalidad, culpabilidad o personalidad en las penas, entre otros. Problemas teóricos y dogmáticos que en muchas ocasiones se proyectan sobre cuestiones prácticas fundamentales como la carga de la prueba.

Es cierto que, a las diversas cuestiones por resolver, tanto nucleares como periféricas, no hemos encontrado respuesta por parte del legislador en estos años. Desde la reforma de 2015 las modificaciones del Código en esta materia se han limitado, prácticamente, al catálogo de delitos susceptibles de generar responsabilidad penal de la persona jurídica, sin abordar ninguna cuestión controvertida, incluso algunos delitos que también podrían formar parte del catálogo. Tampoco somos partidarios de las reformas frecuentes del código penal, pues puede desembocar en una ley incoherente. No obstante, no podemos decir que esta sea la justificación del legislador pues, de hecho, sí se ha modificado reiteradamente el Código Penal, incluso a placer de algunos, en estos últimos años, si bien la cuestión de la responsabilidad penal de la persona jurídica parece olvidada, pese a su importancia. 

Sea como fuere, y aun respetando las competencias de cada uno, es responsabilidad de los operadores jurídicos hacer que funcione, o al menos, que ese acoplamiento embridado que tratamos de hacer no revele conculcaciones graves, pues desde luego como ha referido recientemente un gran magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha venido para quedarse, y, en términos de política criminal, sí creemos que ha sido positiva, pues más allá del innegable fomento de la prevención penal en el ámbito corporativo, es un régimen que se ha revelado eficaz y no ineficiente, tal y como propone LASCURAÍN. 

Así, revelada la trascendencia y polémica del tema en general, y con el espíritu de analizar y esclarecer la materia, llegamos a la cuestión particular, esto es, las circunstancias atenuantes de la persona jurídica. 

Las atenuantes de la persona jurídica han sido, desde su concepción, tan problemáticas como la materia de la que penden, es por ello que merecen reflexión pues, además, tienen un contenido práctico fundamental íntimamente ligado a cuestiones de plena actualidad en Derecho penal de la empresa, como son la autodenuncia (confesión), las investigaciones internas (colaboración) o los modelos de prevención de delitos (compliance tardío), entre otros. 

Asimismo, se suscitan en torno a ellas controversias de carácter tanto dogmático como aplicativo, que necesitan de líneas interpretativas lege lata y propuestas lege ferenda que, al menos, nos permitan aplicar eficazmente las que están y señalar las que deberían estar, como haremos en el presente estudio.

Termina por apuntalar la importancia de la cuestión el contexto actual del Derecho penal de la empresa. Como veremos con ejemplos tanto nacionales como internacionales, los sistemas penales están virando cada vez más a un modelo premial —tradicionalmente norteamericano— con el sujeto corporativo colaborativo, donde, desde los sistemas de autorregulación regulada —como son los modelos de prevención de delitos— hasta las nuevas regulaciones y directrices se enfocan a la prevención y cooperación con la Administración de Justicia en la lucha contra el crimen empresarial. 

Es en este contexto donde se sitúan las circunstancias atenuantes de la persona jurídica, estimulantes de la colaboración y encuadrables en esa línea político criminal que hace del sujeto menos necesitado de pena y, siendo además el cauce procesal para llegar a tal objetivo, necesitamos que se consolide una interpretación que ofrezca garantías de seguridad jurídica, pues no son pocas las cuestiones controvertidas que afloran en su aplicación. Con ese propósito, nace el presente trabajo. 

2. BREVE REFLEXIÓN SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

Para poder ofrecer argumentos cohesionados y sólidos sobre la interpretación y cuestiones problemáticas de las atenuantes de la persona jurídica, debemos referirnos, aun brevemente, a las de la persona física, pues son su origen y concepción fundamental. 

Las circunstancias atenuantes, igual que las agravantes, forman parte de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que, siguiendo la definición de MUÑOZ CONDE, podemos definir como los factores que atenúan o agravan la responsabilidad del autor o partícipe del delito, incidiendo en la medición cuantitativa de la pena. Como refiere ALONSO ÁLAMO estas circunstancias, por la propia etimología de la palabra (de circum stare) que se encuentra en torno a un hecho —delito— sin afectar a su esencia, pueden concurrir o no sin que el delito deje de estar presente en todos sus elementos esenciales. Se dice entonces que poseen carácter eventual, o, en otros términos, que son accidentalia delicti. 

La naturaleza de las circunstancias modificativas ha sido discutida en la teoría de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no alcanzándose una homogeneidad a día de hoy, partiendo de que las circunstancias modificativas han recibido menos elaboración dogmática que otras instituciones de la teoría del delito, continuando como referencia los trabajos clásicos. De hecho, la propia incardinación de la teoría de las circunstancias no es pacífica pues mientras gran parte de la doctrina entiende que se encuadra en la teoría del delito, otra parte en la teoría de la pena, al entender que las circunstancias actúan como simples causas de medición de la pena ya que operan una vez que el delito se ha constatado, sin afectar a sus elementos.

DÍAZ RIPOLLÉS analiza y encuadra la naturaleza de las circunstancias modificativas desde los elementos tradicionales de la teoría del delito, del injusto y la culpabilidad. Otros autores, como QUINTERO OLIVARES, sin negar la posible adecuación de algunas en la antijuridicidad y otras en la culpabilidad, también concibe postulados político-criminales relacionados con la función que se atribuya a la reacción penal. GONZÁLEZ CUSSAC las sitúa sistemáticamente en la teoría de la determinación de la pena, concibiéndolas como accidentes que modifican la gravedad del delito sin alterar su esencia y como causas de concreción de la pena, fundadas en el principio de proporcionalidad y en una mayor o menor necesidad de tutela del bien jurídico, junto con otras consideraciones político-criminales. Sin perjuicio de que, en nuestra opinión, resulta difícil homogeneizar una naturaleza y fundamento general, pues, por ejemplo, hay algunas que pueden estar más cercanas a la culpabilidad, nos situamos más próximos a la línea de GONZÁLEZ CUSSAC, máxime para el caso de las personas jurídicas, que luego veremos, además de que el art. 66 CP sitúa los efectos generales de atenuantes y agravantes en la aplicación e individualización de la pena, munición para la escuela doctrinal que las sitúa en la teoría de la pena.

Aunque resulta de sumo interés, con causa en los límites formales del presente trabajo, no podremos detenernos en los orígenes y evolución hasta su codificación. La concepción como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y su catalogación sistemática es propia de la codificación donde, en España, encuentra su nacimiento en la primera codificación penal, esto es, el Código Penal de 1822. Desde entonces y tras diferentes cambios en cuanto a su contenido o disposición en el Código llegamos a su situación actual, donde encontramos codificadas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para la persona física, entendidas como las atenuantes y agravantes generales, sin perjuicio de los subtipos atenuados y agravados, en los artículos 21 y 22, respectivamente, de nuestro actual Código Penal. 

3. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA PERSONA JURÍDICA 

3.1. Antecedentes y perspectiva comparada

La LO 5/2010 introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas y estableció simultáneamente un catálogo específico de cuatro circunstancias atenuantes para la persona jurídica —que se han mantenido hasta nuestros días— entonces contenido en el art. 31 bis.4 CP. Posteriormente, la LO 1/2015 desplazó la relación de atenuantes de la persona jurídica al art. 31 quater CP, manteniendo idéntica redacción, que sigue siendo la vigente a día de hoy. 

Algunas de las circunstancias atenuantes introducidas tienen un claro precedente en las atenuantes de la persona física, como la confesión o la reparación del daño, sin embargo, otras fueron novedosas como la prevención penal (compliance tardío) y la colaboración con la justicia, la cual se viene aplicando para la persona física como atenuante analógica ex art. 21.7 CP, pero no estaba ni está definida expresamente para la persona natural en nuestra ley penal.

Acudiendo a la experiencia comparada, a la que volveremos a lo largo del estudio, encontramos precedentes interesantes. En la mayoría de los ordenamientos que reconocen la responsabilidad penal de las personas jurídicas existen, aunque no siempre como un catálogo codificado de circunstancias atenuantes, factores que permiten modular la pena. Ejemplo paradigmático de ello lo encontramos en países con larga tradición en la responsabilidad penal de la persona jurídica como el Reino Unido y, especialmente, Estados Unidos donde se atribuye relevancia principalmente a conductas postdelictivas como la autodenuncia, la colaboración con las autoridades y la reparación del daño. Aunque no se definan dogmáticamente como circunstancias atenuantes ni se incardinen codificadas en la ley penal, son directrices que aplicadas operan funcionalmente como tales al mitigar la sanción impuesta a la organización. Estas directrices son objeto de frecuentes actualizaciones e impulsos, algunas muy recientes a las que volveremos más adelante. Encontramos una situación similar en Países Bajos, recientemente optimizado y actualizado siendo este último, uno de los países con mayor tradición y antigüedad en lo que a la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se refiere. 

Sin embargo, las referidas anteriormente no son del todo asimilables al modelo español en tanto no están incardinadas como tal propiamente en el código penal, careciendo en su mayoría de fuerza vinculante, no estando sistematizadas ni codificadas como circunstancias atenuantes. Los casos de mayor similitud los encontramos en Chile y Portugal. 

3.2. Marco normativo 

Las circunstancias atenuantes, recogidas en el art. 31 quater del CP, alimentan el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica que se desarrolla, principalmente, desde el artículo 31 bis hasta el 31 quinquies CP.

El artículo 31 bis CP es el punto de partida, y casi de meta, del régimen general de responsabilidad penal de la persona jurídica pues condensa, entre otros, tanto los presupuestos de atribución de responsabilidad, como de fundamentación en relación con los modelos de prevención de delitos, máxime habiéndose consolidado el modelo de responsabilidad por el hecho propio e, incluso, la controvertida acepción de delito corporativo.

Del siguiente precepto, el art. 31 ter CP, interesa a nuestro propósito la autonomía que reconoce a la responsabilidad penal del ente corporativo respecto de las circunstancias concurrentes en la persona física responsable del delito. Así, el apartado segundo del art. 31 ter CP, establece que las circunstancias que afecten a la culpabilidad de las personas físicas que materialmente realizaron los hechos, o que agraven su responsabilidad, no excluyen ni modifican la responsabilidad penal de la persona jurídica, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, es decir, el art. 31 quater, el que contiene las circunstancias atenuantes para la persona jurídica. En consecuencia, se consolida una cuestión importante a nuestros efectos y es que el régimen de circunstancias de la persona jurídica presenta autonomía respecto del correspondiente a la persona física, lo cual, como veremos, tiene su incidencia en la interpretación y aplicación de determinadas atenuantes. 

Así, llegamos al artículo 31 quater CP donde se regulan expresamente las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal de la persona jurídica que desbrozaremos a continuación, estableciendo dos cuestiones comunes para todas, a saber su carácter post-delictivo y su realización a través de sus representantes legales (con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales).

Además de las penas, que se recogen el art. 33.7 CP, por su incidencia en la presente cuestión nos referimos al art. 66 bis CP donde se establecen las diferentes reglas para la imposición de la pena, remitiéndose en ocasiones expresamente a determinadas reglas del art. 66 CP (previsto para personas físicas) y establece, además, criterios específicos para decidir sobre la imposición y extensión de determinadas penas de las personas jurídicas. 

3.3. Naturaleza y fundamento

Si habíamos dicho que, de forma preliminar, nos aproximábamos más a la postura GONZÁLEZ CUSSAC, que identificaba la naturaleza de las circunstancias, de forma general, con la determinación de la pena y fundamentos político criminales, en el caso de las personas jurídicas no podemos más que refrendarlo. Estamos en el ámbito de la teoría de la pena. 

Así, las atenuantes referidas a las personas jurídicas un fundamento común en consideraciones relacionadas con la necesidad de pena. En estos supuestos, la atenuación no obedece a que el hecho cometido presente un menor desvalor ni a que la entidad sea menos reprochable desde la perspectiva de la imputación, sino a que determinadas actuaciones desarrolladas con posterioridad a la comisión del delito reducen la necesidad político-criminal de imponer o mantener una respuesta punitiva de la misma intensidad. Es decir, en dichos supuestos el Estado ve menos necesario imponer un castigo, entre otras cuestiones, porque revelan un “compromiso ético de la sociedad”. 

Y es que, por la redacción del propio artículo 31 quater CP, que omite cualquier referencia a la culpabilidad de la persona jurídica, a lo que se añade el carácter postdelictivo, refuerza la tesis de que el precepto se asienta exclusivamente en razones de menor necesidad de la pena, esto es, en la categoría dogmática de punibilidad o penalidad, más que de antijuridicidad ni de culpabilidad. 

Por último, conviene señalar que, con independencia del fundamento propio de cada una, comparten un mismo espíritu político criminal basado en la cooperación con la administración en la mitigación de la delincuencia corporativa y la restauración de sus efectos, incentivando comportamientos posteriores que facilitan la persecución judicial, la reparación del daño y la propia prevención del delito.

4. ANÁLISIS DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DEL ART. 31 QUATER CP

A continuación, nos aproximaremos a los elementos principales de las circunstancias atenuantes de la persona jurídica contempladas en el art. 31 quater CP para después detenernos sobre algunas de las cuestiones controvertidas advertidas.

4.1. Confesión

4.1.1. Concepto, características y fundamento

La confesión como circunstancia atenuante es una figura con larga tradición en nuestro ordenamiento jurídico. El art. 31 quater CP define la confesión en términos sustancialmente coincidentes con los previstos para la persona física en su artículo 21. 4.ª CP, señalando:

Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

Los requisitos tradicionales para la apreciación de la atenuante, perfectamente trasladables al caso de la persona jurídica, son, como nos recuerda la STS núm. 356/2020, de 29 de junio: la concurrencia de un acto de confesión de la infracción; el sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualif‌icado para recibirla; y habrá de concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

El fundamento descansa en razones de política criminal relacionadas con el interés del Estado y la contribución a restablecer el orden jurídico perturbado. Así nos lo recuerda el Tribunal Supremo al hilo de la atenuante prevista para personas físicas, cuyo razonamiento es extensible a la persona jurídica, pues tiene la misma concepción y hasta redacción, STS 199/2023, 21 de marzo de 2023, con compendio de resoluciones de la Sala Segunda, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal:

Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión —siempre voluntaria y espontánea— del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

Aunque, en otro momento, se vinculó su fundamento al arrepentimiento del culpable esa tesis ha sido superada, aun para la persona física, como nos recuerda en diferentes resoluciones la Sala Segunda, lo cual, además tiene un mejor encaje en personas jurídicas, máxime predominante el modelo de autorresponsabilidad, donde tendríamos una mayor dificultad para poder evaluar los elementos de culpabilidad vinculados al arrepentimiento de una sociedad mercantil. 

4.1.2. Cuestiones controvertidas

4.1.2.1. Sobre el contenido de la confesión para la persona jurídica

Qué es lo que debe confesar la persona jurídica es una cuestión sustancial, máxime en el actual modelo de responsabilidad por el hecho propio que parece haberse consolidado por el Tribunal Supremo. Aunque, tal y como defiende ORTIZ DE URBINA, de la evolución en los pronunciamientos de la Sala Segunda puede desprenderse que el foco sobre el núcleo de la responsabilidad penal se ha desplazado desde —sin dejar de mencionarla— la ausencia de una cultura de respeto al Derecho a la concurrencia del denominado terminológicamente como delito corporativo, fundamentado como la ausencia de planes de prevención. Lo que sí parece claro es que, acuñemos ese término o no, el núcleo de la responsabilidad penal corporativa pasa actualmente por ello, es decir, por el defecto estructural u organizacional en los modelos de prevención de delitos que han permitido la comisión del ilícito penal. Ese es el hecho propio que fundamenta el llamado delito corporativo, esa es la infracción que determina la responsabilidad penal de la persona jurídica y sobre lo que se podrá confesar. Incluso desde el punto de vista de la heterorresponsabilidad o de traslación de la responsabilidad llegaríamos a la misma conclusión, como demuestra GOENA VIVES, pues si entendemos que, aun en contra de lo ya referido por el Tribunal Supremo, la persona jurídica no comete delitos culpables propios y por tanto no puede confesar hechos propios en sentido tradicional, lo que sí es propio de la persona jurídica es el estado de las cosas antijurídico que permite la actuación delictiva de la persona física que la integra, es decir, la organización defectuosa, siendo ello el objeto sobre el que debe confesar. 

En definitiva, la apreciación de la confesión como circunstancia atenuante para la persona jurídica pasará por el reconocimiento por parte de la persona jurídica del defecto estructural u organizacional en los modelos de prevención de delitos, no debiéndose exigir más.

4.1.2.2. Sobre la suficiencia de la atenuante de confesión como estímulo para la autodenuncia

La predominancia en las corporaciones de los canales internos de información, conocidos comúnmente como canales de denuncias, canales éticos o canales de whistleblowing, impulsados, entre otros motivos, por la implantación de los modelos de prevención de delitos-y el cumplimiento del art. 31 bis.5.4.º CP-y la reciente conocida como Ley de Protección del Informante ha hecho que la empresa pueda ser, y lo sea en un importante porcentaje de casos, la primera conocedora del potencial ilícito penal, promoviendo en ocasiones una investigación interna para esclarecer lo sucedido. 

Así, la empresa de constatar la comisión del delito, se encuentra en el dilema de proceder a comunicar la infracción a las autoridades antes de que el proceso se haya dirigido contra la misma y optar a la atenuante de confesión aun cuando ello pueda suponer su imputación y responsabilidad penal. Estaríamos ante lo que se conoce como autodenuncia. Esta sería una demostración de idoneidad del modelo de prevención e incluso de la señalada cultura de respeto al Derecho, colmando las expectativas del régimen de autorregulación regulada que parece demandar del sujeto corporativo la garantía de la legalidad ordinaria, al menos en la prevención de delitos. Es decir, sería idóneo en términos de legalidad y orden público, ahora bien, ¿es la atenuante de confesión suficiente para estimular la autodenuncia en la persona jurídica? Esta es una primera cuestión en la que nos detendremos a continuación. 

Si a la persona jurídica no se le ofrece una solución que pase por la exención de responsabilidad penal, salvo que crea que la judicialización es inminente por otra vía, difícilmente optará por la autodenuncia, sabiendo el grave impacto que puede tener para la entidad la derivación de responsabilidad penal —como recordábamos en la introducción del presente trabajo— e incluso ya sólo la propia imputación, que se habría autoprovocado. 

La apreciación de la atenuante pasa primero por la determinación de la responsabilidad penal, ya sea por vía de sentencia litigiosa o de conformidad, con las consecuencias señaladas, económicas, operacionales y reputacionales. De hecho, como señalábamos, las consecuencias reputacionales y operacionales pueden ser más gravosas y no se verían amortiguadas por la atenuante. En concreto, la pérdida de oportunidades, incluso cuando ya se ha hecho una inversión, podría venir tanto desde el sector público-prohibición de contratación con la administración por personas jurídicas condenadas (ex art. 33.7.f) CP y 71.1.a) LCSP) como del privado, donde los modelos de prevención de delitos de proveedores, clientes y socios de negocio impedirían contratar con terceros condenados, además del propio contagio reputacional. 

Por lo tanto, tal situación puede llevar a que la empresa conocedora de un ilícito penal en su seno, especialmente cuando se tratara de un delito que genere responsabilidad penal de la persona jurídica, a enterrarlo con tal de no sufrir las consecuencias penales, conducta que iría en contra del objetivo de la responsabilidad penal de la persona jurídica, al menos en su vertiente político criminal. 

El legislador debe dar una respuesta a esta situación, y es algo que no ha pasado desapercibido desde los inicios de la responsabilidad penal de la persona jurídica tanto por la doctrina como por la propia Fiscalía General del Estado que insta a los Sres. Fiscales a interesar la exención de la pena para la persona jurídica cuando ocurra tal situación. 

La cuestión es que la no acusación o la solicitud de exención por parte del Ministerio Fiscal no garantiza la exención, pues el acusador particular puede no compartir dicha posición. Es más, incluso interesándolo, tampoco es fácil lege lata por el enjuiciador determinar la exención de responsabilidad, porque, en términos generales o finalistas sí puede ser la máxima expresión de la eficacia del modelo de prevención de delitos pero de la exégesis probatoria puede advertirse que el modelo no cumple —o no con todos— los requisitos del art. 31 bis CP, y, no estando positivizada la exención por esta causa, difícilmente se podrá llegar a la misma. 

Como ya apuntamos anteriormente, en la mayoría de ordenamientos jurídicos donde rige la responsabilidad penal de la persona jurídica y, especialmente, en los anglosajones, se ha otorgado una particular trascendencia a la autodenuncia —self disclosure— facultándolo, según las condiciones concurrentes, no sólo como causa de atenuación sino de exención de la responsabilidad penal. 

4.1.2.3. Sobre la virtualidad de la atenuante de confesión como autodenuncia cuando responde a una obligación legal

Para las personas jurídicas que estén bajo el ámbito de la Ley 2/2023 —que no son pocas— puede entenderse que la autodenuncia, más que una disyuntiva, es una obligación legal, pues el art. 9.2.j) de la citada ley obliga a la «remisión de la información al Ministerio Fiscal con carácter inmediato cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito». Es decir, la cuestión es si el cumplimiento de una obligación legal vacía de contenido y efectos la aplicación de la atenuante, en especial, al faltar el elemento de voluntariedad y espontaneidad que la hagan menos necesitada de la pena. 

Comencemos por los argumentos cercanos a descartar la apreciación de la atenuante cuando provenga del cumplimiento de un precepto legal. Debemos partir de que las atenuantes, y en este caso la de confesión, aunque superado el requisito de espontaneidad, sí permanece el elemento voluntario que es si se quiere uno de los fundamentos del carácter premial de la atenuante. Como recuerda la STS 689/2023, de 26 de septiembre “la confesión […] deba(e) ir dotada del elemento de la voluntariedad”. Una voluntariedad que como nos recuerda la STS 427/2017, de 14 de junio también está ligada a la espontaneidad. 

Si nuestra actuación se ha limitado al cumplimiento del precepto, en sus términos, difícilmente podremos argüir la voluntariedad y espontaneidad de nuestra conducta merecedora de la apreciación de la atenuante. 

En este sentido, el Tribunal Supremo al hilo de la apreciación de la atenuante de reparación del daño cuando se depositan fianzas y realizan pagos en aras a garantizar las responsabilidades civiles ha reiterado su insuficiencia, per se, para la operatividad de la atenuante. Se desprende analógicamente del criterio de la Sala Segunda, en especial en su STS 597/2019, 3 de diciembre, con cita de jurisprudencia en este sentido, que no basta para la apreciación de atenuantes el “mero” cumplimiento de una obligación. Es decir, hace falta algo más, hace falta una conducta acompasada con el contenido y fundamento de la propia atenuante, en los casos anteriores de reparación del daño, en el nuestro de la confesión. En estos términos, si pretendemos hacer valer la mera remisión de la información del ilícito, tal y como indica, difícilmente podremos optar a la apreciación. 

Aun referido lo anterior, sí estimamos posible y defendible la apreciación de la atenuante de confesión para las personas jurídicas obligadas por la Ley 2/2023, si bien la confesión debe realizarse en unos términos particulares, y tenidos en cuenta los argumentos mencionados a continuación. 

En primer lugar, la solidez constitucional del artículo 9.2. j) de la Ley 2/2023 es, cuanto menos, discutible. El hecho de que se obligue a una persona jurídica a informar al Ministerio Fiscal de un ilícito penal del que puede derivarse su responsabilidad penal, esto es, a autodenunciarse, puede quebrantar el derecho a la no autoincriminación consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española con virtualidad en los artículos 409 bis.1 y 118.1 de la LeCrim, inicialmente concebido para la persona física, pero igualmente defendible para la persona jurídica según se desprende del propio Tribunal Supremo. Buena cuenta de ello ha dado la doctrina, en especial, LIÑÁN LAFUENTE, concluyendo la conculcación de tal derecho. 

Tampoco abunda en la virtud del citado precepto que no se concibiese tal obligación en la Directiva (UE) 2019/1937, origen, por transposición, de la Ley 2/2023, ni que hayamos identificado ningún otro país que en su transposición haya puesto semejante obligación, limitándose, en todo caso, a exigir la comunicación al Ministerio Fiscal en el caso del canal externo, esto es, el gestionado por la administración pública competente, en nuestro caso la Autoridad Independiente de Protección del Informante. En definitiva, nos resulta difícilmente asimilable que tan deficitario precepto pueda vaciar de contenido una circunstancia atenuante de tal envergadura en nuestro Derecho penal como es la confesión. 

Más allá de la fragilidad constitucional del precepto, entendemos que sí se puede optar a la apreciación de la atenuante, respetando el criterio del Tribunal Supremo antedicho sobre su conjugación con el cumplimiento de una obligación legal, si se presta la confesión respetando el espíritu y características de la misma.

La Sala Segunda no descarta la convivencia de las circunstancias atenuantes con el cumplimiento de una obligación legal. Lo que sí parece descartar, bajo expresiones como “mero” o “limitado al” cumplimiento, es la apreciación cuando la conducta deviene del cumplimiento formal y estricto de la obligación legal. Es decir, dame más. Y ese más, tiene que estar vinculado al contenido y propósito de la atenuante, el cual no es igual que el contenido del precepto legal. El art. 9.2. j) refiere la remisión de la información inmediatamente al Ministerio Fiscal. Desde el verbo “remitir”, pasando por el concepto de “información” (asimilable a denuncia interna) hasta el carácter temporal de “inmediatez”, se infiere la remisión de la comunicación interna en sus términos, es decir, que la misma comunicación recibida por el canal interno se remita al Ministerio Fiscal. Desde luego no se pide más. Si la conducta se ha basado estrictamente en lo anterior, compartimos que pueda descartarse la apreciación de la atenuante de confesión en un eventual procedimiento penal contra la persona jurídica implicada. 

Ahora bien, si la conducta de la persona jurídica se ha basado en comunicar al Ministerio Fiscal, o autoridad competente, la infracción con el contenido —ya tratado— relacionado con el hecho propio de la persona jurídica, esto es, con su posible defecto estructural en el modelo de prevención de delitos, y aportando la información relevante a tal efecto, es decir, dando cumplimiento al contenido y naturaleza de la confesión para la persona jurídica, no vemos óbice para la apreciación de la atenuante de confesión. Toda vez que además, la práctica nos dice que la comunicación interna que se remita por el informante, en muchas ocasiones está basada nuclearmente en el hecho de conexión, esto es, los hechos relacionados con el delito base, obviando circunstancias que puedan determinar la responsabilidad penal de la persona jurídica, por lo que con su remisión poco o nada estaremos contribuyendo al “restablecimiento del ordenamiento jurídico perturbado” por la persona jurídica y al “refuerzo del respaldo probatorio de la pretensión acusatoria”—máximas exigidas para la confesión STS 427/2017, de 14 de junio, con la simple remisión de la información interna. 

4.2. Colaboración 

4.2.1. Concepto, características y fundamento

La colaboración es una circunstancia atenuante novedosa en nuestro Derecho penal, pues nunca fue concebida expresamente para personas físicas, y, por tanto, fue introducida ex novo junto con la responsabilidad penal de la persona jurídica en 2010. El art. 31 quater b) CP define la colaboración:

1. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

Al ser una circunstancia de reciente creación, no tenemos un desarrollo jurisprudencial del Tribunal Supremo que nos permita profundizar lo deseado en la interpretación de sus diferentes elementos, más allá de compartir alguno con la atenuante analógica de confesión tardía ya referida.

No obstante, la propia letra de la ley es suficientemente identificativa de los requisitos que demanda. Por un lado, se zafa del requisito cronológico concurrente para la confesión: en cualquier momento del proceso. Por otro, cifra la colaboración en la aportación de pruebas, que tienen que ser nuevas y decisivas, una adjetivación tan importante como problemática a la que volveremos más adelante. Y, por último, y no menos espinoso, parece requerir, con el plural, una virtualidad esclarecedora no sólo para la persona jurídica sino para todas las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. 

Como decíamos, no tenemos un desarrollo jurisprudencial abundante. Podemos extraer algunas referencias aprovechables en lo dicho obiter dicta en las sentencias del Tribunal Supremo referidas a los conflictos de interés en la defensa de la persona jurídica a la que volveremos, pero no tenemos un desarrollo interpretativo de la Sala Segunda sobre cuestiones importantes como pruebas nuevas y decisivas. 

Estamos de nuevo ante una atenuante radicada en política criminal que premia la cooperación con el Estado en la perseguibilidad del delito y el restablecimiento del orden. 

Se ha apreciado en asuntos importantes como el caso Rayo Vayecano, SAP Madrid (Sección 17.ª) núm. 545/2018, de 16 de julio, confirmada parcialmente por la STS núm. 496/2020, de 8 de octubre, o en el caso Pescanova, SAN 14/2020, 6 de octubre de 2020.

En muchas ocasiones, la posibilidad de colaboración y de aportación de pruebas por parte de la persona jurídica se ve favorecida por la práctica de una investigación interna en su seno con la inclusión de forensic, en especial, cuando requiera de la recolección de evidencias digitales. Encontramos ejemplos de ello en el caso Pescanova, anteriormente referido, o en el caso Tándem, en este último además las investigaciones internas, en comunión con otros factores, se tomaron en cuenta como evidencias del funcionamiento del modelo de prevención valiendo el sobreseimiento de algunas personas jurídicas implicadas. 

No podemos dejar de observar a Estados Unidos en este sentido. En los casos de autodenuncia (self disclosure) y colaboración (cooperation) con sus efectos en la retribución penológica cristalizada en posibles NPAs, DPAs, se valora especialmente la investigación interna realizada, como demuestran, por ejemplo, el contenido de los DPAs en los casos United States v. Ericsson (2019) o más recientemente el caso United States v. Stericycle (2022). 

4.2.2. Cuestiones controvertidas

4.2.2.1. Sobre el desproporcionado carácter resultadista exigido en la colaboración

El requisito de que las pruebas sean “nuevas y decisivas” revela un inquietante carácter resultadista de la atenuante que ha sido fuertemente criticado por la doctrina. 

Así las cosas, tales exigencias sobre la prueba aportada pueden hacer que una compañía que, además de colaborar en todo en lo que se le requiera, realiza una investigación interna independiente —con la dedicación de recursos humanos, materiales y económicos que ello supone— y que pone todo lo concluido al servicio de la Administración de Justicia —pudiendo ya haber sacrificado su posición procesal— no pueda verse compensada con la atenuante de colaboración porque las pruebas aportadas o no son nuevas (pues, por ejemplo, podían estar en manos de la Fiscalía obtenidas por otras vías) y/o no se advierten relevantes para esclarecer las responsabilidades dimanantes de los hechos. Una calificación de novedad y utilidad que no depende de la entidad y que no puede prever con garantías. Estamos ante un nivel de exigencia desproporcionado, que, lege lata, pone el foco en factores imprevisibles para la persona jurídica, lo cual debe ser objeto de reformulación. Una reformulación enfocada a la voluntariedad y a la proactividad, plasmada en actuaciones objetivas, pero desprovistas de un propósito resultadista excluyendo las notas de nuevo y decisivo. Si se advierte que la persona jurídica ha puesto todo lo que está en su mano para esclarecer lo sucedido —y ello se pasa bajo el escrutinio probatorio que pueda filtrar una investigación interna débil o aparente —aun cuando los resultados puedan no ser del todo novedosos o no tener el carácter definitivo buscado— debería poder premiarse penológicamente su labor. 

Además, otro de los elementos exigidos, en íntima relación con el anterior, es que las pruebas aportadas, además de nuevas y decisivas, tengan la funcionalidad de esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. La problemática de este elemento se encuadra en tres aspectos. El primero, apuntala la tesis finalista y su desproporción ya comentada anteriormente. El segundo, no circunscribe la utilidad al esclarecimiento de los hechos sino al esclarecimiento de las responsabilidades penales, es decir, tienen que ser pruebas sobre las que se sustente una sentencia condenatoria. En tercer lugar, a cuya interpretación extensiva ayuda el plural utilizado, no sólo se circunscribe a la persona jurídica implicada, sino que tiene que contribuir a esclarecer el resto de responsabilidades penales. 

La primera de las cuestiones, redunda en el desproporcionado carácter finalista al que ya nos hemos referido.

La segunda, referente a la exigencia de esclarecimiento de las responsabilidades penales que no de los hechos, merece, de nuevo, una reflexión crítica. Pues su eficacia debe quedar limitada a la determinación de hechos y no de responsabilidades. Lo que debe buscarse y premiarse es la búsqueda efectiva y diligente de la verdad por parte de la empresa y la aportación de los resultados al procedimiento. Es en el propósito de la búsqueda y de la investigación donde se puede exigir la nota penal, esto es, que vaya encaminada al esclarecimiento de los hechos con sustrato penal. En definitiva, el sustrato premiado debe ser el medial no el resultadista. Aunque pueda generar voces críticas de las posiciones más próximas al endurecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es una postura totalmente asimilable con el marco actual y el espíritu de la responsabilidad penal de la persona jurídica, que demanda del sujeto corporativo, principalmente, el ejercicio del debido control, la ausencia de un defecto estructural y la predominancia de una cultura de respeto al Derecho. La persona jurídica que ejerce la investigación interna y aporta los medios obtenidos tiene que poder optar a la circunstancia de colaboración y la exigencia probatoria que evite la práctica de investigaciones meramente aparentes tiene que ponerse sobre el medio, es decir, sobre la conducta de la persona jurídica, sobre la investigación y su esfuerzo, no sobre el resultado.

En cuanto a la tercera, en cuanto a poder ser interpretado como esclarecer también las responsabilidades o, ya depurada, hechos de terceros, merece reflexión. No parece irrazonable exigir al colaborador la participación en el esclarecimiento de hechos que afectan a terceros, de hecho suele ser común, máxime en países como Estados Unidos, padres de la justicia negociada. En España, de hecho, es normalmente apreciado para los casos de colaboración en personas físicas articulado a través de la confesión tardía, incluso la valoración muy calificada por haber ayudado a la incriminación de terceros, como demuestra la reciente STS 418/2026, de 22 de junio. No obstante, en el caso de las personas jurídicas aparece un matiz importante y es que dichos hechos y evidencias incriminatorias que pueda aportar pueden, y lo serán en la mayoría de casos, sobre personas integrantes de la persona jurídica, sobre la cual esa última era la garante de sus derechos. Es decir, la empresa está aportando evidencias e información sobre trabajadores que puede conocer por su relación empleador-empleado, en su relación de confianza y garante de sus derechos laborales. Esto, por el momento, no parece haber hecho desvirtuar la apreciación de la atenuante per se, el Tribunal Supremo contempla tal situación, como demuestra la ya tratada anteriormente STS 583/2017, de 19 de julio, sobre conflictos de interés en la defensa, que refiere, obiter dictum, la posibilidad de la persona jurídica de “aportar datos y pruebas sobre la identidad de su autor y los hechos por él cometidos”; pero desde luego tiene que llevar al refuerzo de diligencia por parte de la persona jurídica en la recolección de evidencias y práctica con garantías de la investigación interna, cuestión que abordaremos a continuación. 

En definitiva y recapitulando, la exigencia resultadista impuesta a la apreciación de la atenuante es desproporcionada y desalentadora para los propios fines buscados. La interpretación lege lata, desde luego pasa necesariamente por una calificación de relevancia y novedad desde la perspectiva de la persona jurídica, como propone DOPICO: “El término «nuevas y decisivas» debe ser interpretado dentro de la lógica promocional del precepto: lo determinante es que desde la perspectiva de la persona jurídica sean pruebas nuevas y decisivas, aunque finalmente se revele que en términos objetivos no eran nuevas (porque la acusación ya tenía acceso a ellas), o que no eran decisivas (porque la acusación ya disponía de material probatorio suficiente antes de contar con ellas)”.

No obstante, creemos en la necesidad de una nueva propuesta lege ferenda sustentada en términos mediales y no finalistas, donde se premie la conducta colaborativa y se valore, dicha conducta, a la que sí se le pueden añadir notas de exigencia, como pueda ser una “colaboración sustancial” con la investigación, objeto de valoración según el caso. Es decir, que se desplace el foco de exigencia al medio y no al resultado. Para tesis más rigoristas que, en base al principio de certeza, interesen una concreción reflejada en la plasmación objetiva de la colaboración sustancial, podremos adherir a la reformulación colaboración sustancial aportando pruebas relevantes —que no decisivas— (requisito interpretado desde la perspectiva de la persona jurídica como proponía DOPICO) con el fin de esclarecer los hechos, pero sin la actual vinculación a la determinación de las responsabilidades penales. Además, esta terminología “con el fin de” refleja una actitud más vocacional —ex ante— que resultadista —ex post—, lo cual nos parece más proporcional. 

Así, proponemos una redacción alternativa en los siguientes términos: 

Haber colaborado de forma sustancial en la investigación aportando, en cualquier momento, pruebas relevantes para el esclarecimiento de los hechos 

La anterior seguiría respetando la naturaleza y fundamento de la circunstancia, siendo más garantista y proporcional, y no entorpecería el carácter retributivo penológico, de hecho, contribuiría al fomento de la cooperación, al contemplarse en términos más garantistas para la persona jurídica, sin dejar de permitir que se descarten colaboraciones interesadas, aparentes o inanes, pues siempre se podría valorar que no han sido sustanciales ni han aportado pruebas relevantes. 

4.2.2.2. Sobre los riesgos de la exigencia resultadista de la colaboración para las garantías de la investigación interna 

La redacción actual de la circunstancia atenuante, como veíamos, tiene un carácter resultadista que puede tener incidencia directa en la (mala) práctica de la investigación interna. En concreto, si para poder optar a la atenuante se exige de la persona jurídica que las pruebas sean nuevas y decisivas, ello puede provocar que la persona jurídica, en su afán por su apreciación, no respete —dolosa o negligentemente— los límites que ha de tener una investigación interna, que no son pocos. Pensemos que se exige para su apreciación que la persona jurídica llegue a donde no han llegado antes ni el Ministerio Fiscal ni el Instructor —novedoso— y que su resultado sea determinante —decisivo—. En definitiva, se puede dar la paradoja de que el resultado probatorio cualificado que se pretende puede a su vez provocar la conculcación del espíritu último de la norma, pues qué mayor ejemplo de defecto estructural y ausencia de cultura de respeto al Derecho que, para la ejecución de una medida de supervisión y control del modelo —como son las investigaciones internas—, se haya quebrantado la Ley vulnerando, por ejemplo, los derechos de privacidad de los trabajadores, se hayan realizado entrevistas sugestivas y autoincriminatorias y un largo etcétera de resultados irregulares que puede llevar una investigación interna mal ejecutada por tratar de dar cumplimiento al exigente resultado exigido por el art. 31 quáter b) CP que, para colmo, el acervo probatorio obtenido probablemente sería nulo. 

En consecuencia, llegamos a la misma conclusión que fuimos construyendo en los anteriores epígrafes y a la redacción alternativa ya propuesta en lege ferenda. Con las notas propuestas de una colaboración sustancial y una aportación de pruebas relevantes, se rebaja la exigencia sin perder el espíritu original de la atenuante ni el carácter riguroso para su apreciación, que permita, en relación con investigaciones internas, valorar el esfuerzo verdadero pero a la vez excluir investigaciones meramente aparentes o inocuas. De tal modo que podrán tenerse en cuenta las diligencias practicadas durante la investigación —en cantidad y calidad—, los recursos destinados —ya sean materiales, económicos y/o humanos—, la cronología en la atención e investigación de los hechos como muestra de diligencia (factor tenido en cuenta en Estados Unidos) sin excluir la flexibilidad temporal del precepto. Una investigación cumpliendo positivamente tales términos, aportada con su plasmación con los correspondientes informes, así como las posibles evidencias obtenidas, pueden ser desde luego objetivamente y a priori tenidas por relevantes, y, en general, para valorar la colaboración y si esta ha sido sustancial, a lo que se podrá sumar el testimonio directo de los investigadores, así como el resto de actuaciones no relacionadas con la investigación interna pero que revelan la actitud colaborativa (atención a requerimientos, puesta a disposición voluntaria de información y documentación…) y que, además, aunque excluyamos los términos netamente resultadistas, difícilmente una conducta en consonancia con lo anterior no ayudaría al esclarecimiento de los hechos. 

4.3. Reparación del daño

4.3.1. Concepto, características y fundamento

La circunstancia atenuante de reparación del daño es, como la confesión, una circunstancia con tradición en nuestro ordenamiento, introduciéndose de forma autónoma en 1995, estando vigente actualmente y recogida en el artículo 21.5 CP. Para la persona jurídica queda cristalizada en su art. 31 quater c) CP con la siguiente redacción:

«Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito». 

Las características de esta circunstancia, por su novedad en personas jurídicas, son principalmente heredadas de la circunstancia prevista para la persona natural, con algunos matices que veremos. 

Igual que sus predecesoras estamos ante una circunstancia de naturaleza post-delictiva situada en el plano de la determinación de la pena, expresando una menor necesidad de sanción derivada de la reacción postdelictiva de la organización. Encuentra su fundamento, compartido nuclearmente con el de la persona física, en razones político-criminales que premian la reparación realizada a quien sufre el delito, siendo una conducta menos necesitada de pena, tal y como señala el Tribunal Supremo. 

Sus principales características pasan por un enfoque de satisfacción —aun cuando conste su rechazo—, así como un requisito cronológico evidente (antes del juicio oral). Ya no requiere las antiguas notas de arrepentimiento (por cierto, más difícil de objetivar en la persona jurídica), no obstante, tampoco se acepta por la jurisprudencia que en todo caso suponga la simple consignación económica sin mayor actuación que demuestre una verdadera voluntad reparadora que promueva un efecto balsámico sobre el afectado por el delito. Esto último cobra una mayor intensidad en delitos personales o de carácter sexual donde el contenido económico de la reparación difícilmente podrá remendar lo ocurrido. No obstante, pese a la insistencia de la jurisprudencia, es cierto que en la práctica y especialmente si no consta oposición por las acusaciones, en muchas ocasiones, se aprecia la reparación del daño con la consignación de las responsabilidades civiles de forma casi mecánica. 

4.3.2. Cuestiones controvertidas

4.3.2.1. Sobre el contenido no económico de la reparación del daño realizado por la persona jurídica

Aunque preliminarmente se pueda entender que la reparación del daño practicada por la persona jurídica pase mayoritariamente por un contenido económico, la experiencia corporativa, en especial, relativa a las investigaciones internas, nos puede aportar situaciones interesantes en las que la persona jurídica puede contribuir a reparar o mitigar los efectos del delito con actuaciones sin contenido pecuniario diferenciadas además de la reparación que pueda hacer la persona física. 

Desde luego, en los casos que la reparación tenga un eminente, y prácticamente exclusivo contenido económico, como en el caso de estafas o delitos contra la Hacienda Pública no se le puede pedir más que las consignaciones económicas para su apreciación, como se desprende de su apreciación en la STSJ Islas Baleares 39/2023, 29 de Mayo de 2023 posteriormente ratificada por la STS 356/2026, 21 de mayo de 2026, sobre delito de estafa. Tampoco nos estamos refiriendo a la contribución en la prevención, que pasaría por la optimización del modelo de prevención de delitos, cuestión que como veremos ya tiene su previsión propia, sin perjuicio de que en la práctica vayan ambas atenuantes de la mano, acentuado en casos como el norteamericano, en especial para los casos de declination. 

Nos referimos a determinados casos cometidos en el seno de la empresa, habitualmente relacionados con delitos cuyo bien jurídico protegido es individual, en los que la reparación proporcionada por la persona jurídica puede tener un contenido diferente del de la persona física y no de carácter económico, pudiéndose hacer valer si no como exigencia para su apreciación, sí como elemento para graduar su intensidad (cualificada/muy cualificada). 

Piénsese en la comisión de un delito de acoso ya sea sexual o de acoso laboral, ambos generadores de la responsabilidad penal de la persona jurídica y, por desgracia, de habitual comisión. La persona física, en caso de solicitar la apreciación de la circunstancia, procederá a consignar lo interesado como daños morales, con independencia de otras actuaciones destinadas a la reparación. La persona jurídica, sin perjuicio de participar de lo anterior, tiene posibilidades a su alcance de forma exclusiva que reparen o disminuyan el daño causado espontánea y tempranamente, actuaciones que además están siendo de habitual aplicación. Hablamos de las medidas destinadas a la protección de la víctima en el entorno laboral, que en un primer estadio pasan por medidas cautelares o provisionales, como puedan ser medidas de separación física de las personas implicadas, prohibición de contacto, atención psicológica, entre otras. Estas medidas, por cierto, son habituales en el inicio de las ya nombradas y en boga investigaciones internas, como medidas cautelares. Todo ello sin perjuicio de posibles medidas definitivas disciplinarias contra la persona física responsable, restauración de condiciones económicas o funcionales que se pudiesen haber visto injustamente mermadas, entre otras. 

No se puede negar el carácter reparador o reductor del daño de las medidas mencionadas que, además, están en manos del ente corporativo (a través de sus administradores), y que puede hacer valer en la apreciación de la circunstancia. El debate es si en estos casos deberá exigirlo el Juzgado o Tribunal para su apreciación o, por el contrario, se entiende como un esfuerzo añadido valorable a efectos de la intensidad aplicable de la atenuante para su concepción como cualificada o muy calificada. En nuestra opinión, podríamos estar en el primero de los casos cuando no haya participado en ninguna otra medida de reparación, mínimas si se quiere, como es la indemnización de los daños morales; y, en el segundo, en el caso de cuando habiendo participado de la reparación básica, ejerzamos estas medidas de protección. 

4.4. Compliance tardío

4.4.1. Concepto, características y fundamento

Así llegamos a la última de las circunstancias atenuantes ordinarias concebidas en el 31 quater CP, la cual consiste en la acreditación de un modelo de prevención de delitos antes del juicio oral, y se encuentra recogida en la letra d) del precepto de la siguiente forma:

1. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Aunque tiene un homónimo en el art. 31 bis 2 y 4 CP (afecto a la culpabilidad), sobre el que volveremos, por su carácter cronológico seguimos ante una circunstancia de naturaleza postdelictiva que infiere en una menor necesidad de la pena. 

Su fundamento está relacionado con la retribución a la persona jurídica por el esfuerzo de haber implantado un modelo de prevención que no tenía o teniéndolo no disponía de las medidas eficaces para prevenir estos delitos, lo cual está íntimamente ligado con el concepto de delito corporativo ya tratado o de forma menos controvertida, con el núcleo de la responsabilidad penal de la persona jurídica, esto es, el defecto estructural plasmado en la carencia de medidas de prevención que revelan una ausencia de cultura de respeto al Derecho. 

Sus precedentes conceptuales beben del origen del propio compliance y los modelos de prevención, para lo cual tenemos que acudir a Estados Unidos. En cuanto a sus antecedentes normativos en nuestro ordenamiento, es la única circunstancia contemplada que no tiene, ni puede tener materialmente, similitud con lo concebido previamente para la persona física, por lo que estamos ante una circunstancia propia y natural de la persona jurídica. De hecho, con la entrada de la LO 5/2010 fue la única previsión en origen relacionada con compliance aunque limitaba su eficacia en la determinación de la pena a su atenuación y no a su exención, como después sí hizo el art. 31 bis en su redacción introducida por la LO 1/2015.

Lo que caracteriza esta circunstancia atenuante con respecto a lo exigido en el art. 31 bis CP en relación con los modelos de prevención, es el elemento cronológico, es decir, el momento de su acreditación que es “antes del juicio oral”, mientras que para optar a la exención o atenuación propia del artículo 31 bis, según lo dispuesto en sus apartados.2 y 4. estamos ante un modelo implantado “antes de la comisión del delito”.

En definitiva, ese carácter temporal es el que hace que propongamos la denominación de la circunstancia atenuante como compliance tardío, lo que guardaría, además, una armonía terminológica con la utilizada para otras atenuantes, como la confesión (confesión tardía), cuando se realiza en un hito temporal posterior al que idealmente debería.

4.4.2. Cuestiones controvertidas

4.4.2.1. Sobre la no exigencia de un modelo de prevención de delitos para la apreciación de la atenuante 

Algunas voces han señalado que, al mencionar y exigir únicamente medidas y no un modelo, no se está exigiendo un modelo de prevención de delitos al uso sino de medidas concretas para prevenir delitos lo cual no tiene por qué redundar en la constancia de un modelo de prevención de delitos general. 

No podemos compartir esta tesis. Primero, porque en la práctica los tribunales han venido interpretándolo como la constancia de un modelo de prevención de delitos, como demuestra, por ejemplo, SAN 26/2025, 20 de noviembre de 2025. Por lo que mínimamente, se debe exigir la concurrencia de un modelo (que además ya incluye medidas como recoge el art. 31 bis), otra cosa es que al momento fuese deficitario, y su optimización con efectos atenuantes se pudiese canalizar a través de este precepto, cuestión que veremos a continuación. 

En segundo lugar, porque la misma cronología y origen legislativo desarma dicha tesis al dar respuesta a la diferenciación terminológica. Se configuró de forma diferente porque al principio la única referencia al compliance y los modelos de prevención fue esta redacción como atenuante que se incardinó en el otrora 31 bis 4. d) CP y que ahora permanece en el art. 31 quater d). Posteriormente, con la entrada de la LO 1/2015, se introdujo el sistema actual con la entrada de los “modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos”, es decir, los denominados, más lacónicamente, modelos de prevención de delitos; y esta definición y conceptualización como modelo viene de la redacción del Decreto 231/2001 italiano en el que (intensamente) se inspiró nuestro legislador. Por lo que no es que el legislador quisiera diferenciarlos conceptualmente, es que, al momento de la redacción de la atenuante, todavía no había tecnificado normativamente y conceptuado los “modelos” de prevención y su papel en la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Por lo tanto, lege lata los términos utilizados en el art. 31 quater d) deben interpretarse exigiendo la constancia, como mínimo, de la implantación de un modelo de prevención de delitos. Cuestión distinta es que, además de ello, los términos recogidos relacionados con la eficacia puedan contener un efecto extensivo ligado a la evaluación probatoria o se pueda conjugar con la optimización del modelo aun ya implantado pero deficitario, ambas cuestiones en las que nos detendremos a continuación. 

4.4.2.2. Sobre la exigencia de medidas eficaces para la apreciación de la atenuante

También se ha interpretado en ocasiones que la diferenciación de la circunstancia con las del art. 31 bis CP estriba en la exigencia de que las medidas sean eficaces. Tampoco podemos compartirlo, pues para la apreciación de la exención o atenuación del art. 31 bis se exige que las medidas sean idóneas para prevenir delitos, cuya significación es prácticamente la misma. 

Otra cuestión es la dificultad en la evaluación probatoria que plantea la apreciación de la circunstancia al exigir términos de eficacia para apreciar la atenuación. Al contrario que en el art. 31 bis CP (salvo acreditación parcial) donde se aprecia la exención —luego la idoneidad puede ser despejada— aquí estamos en términos de atenuación, esto es, dentro de la responsabilidad. Es decir, debo determinar eficaz algo que, a priori, no lo ha sido, por lo que sólo puedo hacerlo en términos hipotéticos. 

Se ha defendido que la solución pasa por la, también de actualidad, prueba pericial de compliance. Concurra, o no, pericial lo que sí compartimos es que debe valorarse la eficacia en términos potenciales y adaptada a los hechos delictivos enjuiciados, que es una línea a veces olvidada y que abona la jurisprudencia menor, en especial, de la Audiencia Nacional, como se ha puesto de relieve en la reciente SAN 34/2025, 19 de diciembre de 2025.

Concluyendo que es el elemento temporal, antes del juicio oral, el rasgo característico de la atenuante, lo que se debe demostrar es que con la introducción u optimización del modelo antes del juicio oral, potencialmente hubiese sido eficaz para prevenir los hechos por los que hoy se determina su responsabilidad. Ese rasgo potencial además opera en un doble sentido, uno temporal, otro material. El temporal porque es a futuro, por lo que no se puede concluir en este momento, sino hipotéticamente. El material porque aun constando implantados, la persona física siempre los puede eludir fraudulentamente —que es justamente uno de los elementos que determinaría la exención— por lo que es potencialmente eficaz/idóneo. 

4.4.2.3. Sobre la conjugación aplicativa del compliance tardío con la atenuación de acreditación parcial del art. 31 bis 2 y 4 CP 

Junto al catálogo de circunstancias atenuantes específicas y postdelictivas que el legislador recoge en el art. 31 quater CP, y en el que hemos centrado el presente estudio, el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas contempla un supuesto adicional de atenuación vinculado a la acreditación parcial de las condiciones de exención —relativas a la acreditación del modelo de prevención— previstas en los apartados 2y 4 del art. 31 bis CP. Su consideración como circunstancia atenuante strictu sensu es ampliamente discutida, principalmente por ausencia de carácter postdelictivo encuadrándose en una culpabilidad disminuida —probablemente la tesis más acertada— así como por una interpretación excluyente del legislador, al no haberla calificado expresamente como circunstancia atenuante, ni encuadrada en el catálogo que supone a priori un numerus clausus según se puede interpretar del adverbio “sólo” (cuestión no pacífica sobre la que volveremos). De hecho, la FGE tampoco la considera circunstancia atenuante como tal sino más bien una suerte de eximente incompleta. 

Sea como fuere, no forma parte ni está denominada ni sistematizada como una circunstancia atenuante dentro de lo que se pueda conocer como circunstancias atenuantes ordinarias o propias del art. 31 quater CP.

Aunque, como hemos desarrollado, la redacción del art. 31 quater d) gira en torno al modelo de prevención de delitos y su introducción tardía, siendo este el contenido mínimo exigible, tampoco podemos negar una aplicación respetuosa con ello, es decir, exige que conste un modelo de prevención, y a la vez dote de virtualidad a la letra de la ley en cuanto a su adjetivación eficaz o su virtualidad, por su carácter cronológico, como acicate de optimización del modelo en un momento posterior. 

Sí hay una tesis que, además de original, sí podemos compartir —con algunas cautelas— que puede dar una interpretación extensiva, máxime por el carácter bonam partem que puede regir la interpretación de atenuantes en relación con el principio de legalidad, al término de medidas eficaces que da respuesta a una situación práctica que puede suponer un esfuerzo para la persona jurídica acreedor de retribución penológica. Esta es el propuesto por la profesora FARALDO CÁBANA, al concluir que nada impide que la persona jurídica que haya implantado un modelo ineficaz, pero antes del juicio oral lo mejore hasta tornarlo eficaz, se le puedan aplicar ambas atenuantes. 

Con ánimo de síntesis práctica, la aplicación de la eximente, la atenuación parcial o la circunstancia atenuante, según el momento y las circunstancias del hecho —concurriendo hipotéticamente los presupuestos y fundamento de la responsabilidad penal— quedaría de la siguiente forma: 

1. Mi modelo de prevención está implantado antes de la comisión del delito y es idóneo para prevenir delitos de la misma naturaleza = exención del art. 31 bis CP.
2. Mi modelo de prevención está implantado antes de la comisión del delito pero sus elementos sólo han podido ser acreditados parcialmente y no lo optimizo de cara al juicio oral = atenuación por acreditación parcial del art. 31 bis 2 y 4 CP.

iii. Mi modelo de prevención está implantado después de la comisión del delito pero antes del juicio oral = circunstancia atenuante del 31 quater d) CP. 

1. Mi modelo de prevención está implantado antes de la comisión del delito pero sus elementos sólo han podido ser acreditados parcialmente, sin embargo, con posterioridad a la comisión del delito, y antes del juicio oral, lo he optimizado haciéndolo potencialmente eficaz = atenuación por acreditación parcial del art. 31 bis 2 y 4 + circunstancia atenuante del art. 31 quater CP. 

Esta interpretación contribuye al objetivo político criminal pues premia al buen sujeto corporativo que ha terminado de pulir su modelo de prevención de delitos que, de otro modo, hubiese pervivido en un estado parcialmente defectuoso proclive a una nueva comisión. Tal situación, además, entra en consonancia con el modelo norteamericano —con mayor tradición y eficacia en este sentido— donde los NPAs, DPAs, suelen incluir la exigencia de optimizaciones del modelo de prevención para no ser finalmente enjuiciado, evaluadas por el DOJ. Un modelo por cierto que parecía atisbarse —con bastantes matices— en nuestro Código Penal con la intervención judicial introducida por el art. 33 7. g) CP pero que nunca se le llegó a dotar del contenido y desarrollo que merecía. 

5. ¿CONFORMAN LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA PERSONA JURÍDICA UN NUMERUS CLAUSUS?

Analizadas algunas de las concretas cuestiones problemáticas de cada atenuante conviene referirnos a la cuestión quizás más controvertida de las circunstancias atenuantes en general: estamos ante un catálogo cerrado o por el contrario podemos apreciar como circunstancias atenuantes algunas no contempladas expresamente por el legislador pero perfectamente aplicables. Para ello, desarrollaremos argumentos en contra y a favor, para terminar de posicionarnos sin dejar de referirnos a la atenuante de dilaciones indebidas, aplicada habitualmente para la persona jurídica.

5.1. Argumentos a favor 

Comencemos por la letra de la ley. El artículo 31 quater CP comienza diciendo que “sólo” podrán considerarse circunstancias atenuantes. Para una gran mayoría, en virtud del principio de taxatividad, tal expresión ya es bastante. Además, parece que la intención del Legislador de introducir el adverbio sólo no es fortuita sino expresa. 

A lo anterior contribuyen las interpretaciones del Tribunal Supremo que, sin entrar de lleno en la cuestión, primero calificó la apreciación de una atenuante fuera del catálogo (dilaciones indebidas) como “discutible”, pero que debía tenerse en cuenta a los efectos de modulación, para luego definir la cuestión como “controvertida”. 

Aunque calificado como discutible ya se desprende por el Alto Tribunal como resulta razonable su virtualidad, aunque sea a efectos de modulación de la pena. 

Sí resultó más contundente la Sala Segunda en la STS 930/2022, de 30 de noviembre, se refirió directamente a la cuestión, sin que formase parte de la ratio decidendi, al querer ejemplificar el acotamiento de los preceptos para fundamentar otra cuestión: 

«Ello nos llevaría, por ejemplo, siguiendo este criterio, que tampoco podría admitirse en materia de responsabilidad de personas jurídicas cuando el art. 31 quater utiliza el adverbio “solo” para referirse a las atenuantes».

Asimismo, parte de la doctrina entiende que efectivamente se configura como un numerus clausus, primando el principio de taxatividad y preponderando la locución adverbial referida, lo cual también entiende la FGE en su Circular 1/2011.

5.2. Argumentos en contra

El principio de legalidad y taxatividad —cristalizado aquí en el acotamiento realizado por “sólo”—ha sido flexibilizado in bonam partem en el caso de circunstancias eximentes o atenuantes, aunque con importantes matices y limitaciones, y siendo conscientes de que es más un enfoque a sensu contrario, pues es más sólida la apreciación de la prohibición de analogía derivada del principio de legalidad in malam partem. 

Otro argumento crítico, relacionado con la coherencia del propio legislador, es la introducción de “sólo” para posteriormente reconocer como fórmula de atenuación de la pena la acreditación parcial de los modelos fuera del catálogo ex art. 31 bis. 2 y 4, sin perjuicio de que, como ya vimos, pueda no constituir una circunstancia atenuante al uso. 

De igual forma, en la doctrina, tanto los partidarios de la interpretación restrictiva (mayoritaria) como los que no (minoritaria), coinciden en que no es lógico en términos de justicia material y de desigualdad, haber cerrado las atenuantes, no estableciendo circunstancias perfectamente aplicables como las dilaciones indebidas, o habilitado la posibilidad de aplicar circunstancias de análoga significación. Constituye, además de una injusticia, una desigualdad entre los regímenes aplicables a la persona física y a la jurídica donde, aunque se puedan aceptar ciertas diferencias, deben regir los principios irrenunciables que informan el Derecho penal, como bien ha reiterado el Tribunal Supremo, como ya hemos referido. Una sinrazón que también subraya la FGE.

Por último, lo referido en la jurisprudencia mayor puede no tener, por el momento, la fuerza suficiente al no haber sido sus pronunciamientos al respecto parte de la ratio decidendi. Y, en cuanto a la jurisprudencia menor, es multitudinaria la aplicación de atenuantes por las Audiencias Provinciales fuera del catálogo del art. 31 quater, en especial, de la atenuante de dilaciones indebidas, como veremos a continuación. 

5.3. Toma de posición 

Lege lata, nos parece difícil soslayar el adverbio “sólo” sin ir contra legem y quebrantar los principios de legalidad y taxatividad. No obstante, es cierto que no tenemos, por el momento, una respuesta vinculante del Tribunal Supremo, a lo que se suma la constante aplicación de atenuantes fuera del catálogo —en especial de dilaciones indebidas— por las diferentes Audiencias Provinciales y la Audiencia Nacional. 

Sin embargo, el argumento que nos parece que puede cobrar más fuerza para admitir, con reservas, la posibilidad de aplicar circunstancias atenuantes fuera del catálogo del art. 31 quater CP es, particularmente, la flexibilización del principio de legalidad en cuanto a eximentes y atenuantes se refiere. Una relajación que cobra especial trascendencia si la ponemos en contraste o analogía con la realizada por el propio Tribunal Supremo, precisamente en lo que se refiere a la responsabilidad penal de la persona jurídica se refiere. 

Recordemos que el Tribunal Supremo está exigiendo la concurrencia de la ausencia de cultura de respeto al Derecho como núcleo de la tipicidad de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando dicho requisito no está positivizado en la ley penal. Sobre esta cuestión giró el voto particular concurrente de la STS 154/2016, de 29 de febrero, firmado nada menos que por siete magistrados. 

Sea interpretado como un posible incumplimiento del principio de taxatividad o de certeza, o una cuestión de competencia, lo cierto es que se ha puesto en el centro de la responsabilidad penal una cuestión no recogida expresamente en el Código Penal. 

Con base en lo anterior, y, por supuesto, sin olvidar los fuertes argumentos de justicia material a los que no hemos encontrado oposición por ningún operador jurídico, entendemos que no se puede —o no con la misma fuerza— hacer imperar la letra de la ley para oponer la no aplicación de atenuantes —máxime con la tradicional suavización que debe operar para las atenuantes— pero no hacerlo para determinar (en palabras del voto particular unificado) el núcleo del tipo de la responsabilidad penal de la persona jurídica. En consecuencia, aplicando dicho criterio bonam partem entendemos que, aunque difícilmente, podemos encontrar, aun mínimamente, admisible la aplicación de atenuantes fuera del catálogo, en especial para el repetido y ya aplicado caso de la atenuante de dilaciones indebidas. 

Lege ferenda está del todo despejada la necesidad de reformulación y admisión, ya sea con la eliminación del adverbio “sólo” o con la inclusión de circunstancias plausibles y analógicas, no siendo una cuestión controvertida que merezca más tinta que la que ya ha corrido. 

6. ESPECIAL REFERENCIA A LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS

Sin perjuicio de que, además de habilitar la apreciación de las atenuantes analógicas, hay otras circunstancias cuya aplicación a la persona jurídica podría plantearse, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas es la más aplicable, la que más se está apreciando (¿contra legem?), y la que más justamente merece ser concebida para la persona jurídica, de ahí que merezca que nos detengamos, someramente, en su análisis. 

La atenuante de dilaciones indebidas se conceptúa como una circunstancia ajena al justiciable relacionada con un funcionamiento anormal de la administración de justicia, que se revela en la dilatación excesiva e injustificada del procedimiento judicial, con las consecuencias perniciosas que ello puede provocar en el sujeto, disminuyendo así la necesidad de pena. 

Se encuentra regulada —exclusivamente para las personas físicas— en el art. 21. 6.ª CP 

En cuanto a su naturaleza, es una circunstancia de carácter postdelictivo y procesal. No disminuye el injusto ni la culpabilidad del hecho por lo que, dogmáticamente, la situamos en el terreno de la punibilidad y necesidad de pena. Perfectamente aplicable a la persona jurídica. 

Se fundamenta, además de en el propio derecho constitucional que veremos a continuación, en una compensación de menor penalidad por el tiempo transcurrido, tal y como señala la STS 226/2023, 29 de marzo de 2023. Existe una línea doctrinal que también lo hace descansar en la pena natural que ya está sufriendo el justiciable, en la que, aunque de gran interés, no podemos profundizar por el carácter acotado del presente estudio. 

Como decíamos tiene su origen fundamental en el propio derecho constitucional a “un proceso público sin dilaciones indebidas” que la Constitución Española consagra en su artículo 24, elevándolo a derecho fundamental. No obstante, la inclusión de la cuestión no es propia de nuestra Carta Magna, pues venía recogido bajo el concepto de “plazo razonable” en el art. 6.1 CEDH. Nótese que, tanto el CEDH como nuestra Constitución, no circunscriben exclusivamente al orden penal el derecho a un procedimiento judicial sin retraso procesal. 

Sin poder detenernos en los antecedentes en la evolución jurisprudencial, las dilaciones se fueron aplicando con carácter analógico hasta que en Acuerdo del Pleno No jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1999 acordó reconocer formalmente las dilaciones indebidas como circunstancia atenuante analógica. Desde entonces se vino aplicando por los tribunales hasta su final codificación en 2010 —en los términos introducidos al comienzo del epígrafe— precisamente a través de la misma reforma que introdujo la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Volvamos a la persona jurídica. El origen, fundamento y naturaleza que dio cabida a la atenuante de dilaciones indebidas es perfectamente aplicable a la persona jurídica, máxime en el contexto actual donde el atasco judicial es mayúsculo. 

La lesividad que origina la compensación en la menor necesidad de pena es perfectamente concurrente, aunque de otro carácter, en la persona jurídica. Para una persona natural la dilatación —además de injusta por no tener que sufrir las consecuencias de un funcionamiento ineficiente de la administración de justicia— causa incertidumbre y alarga el desasosiego y la agonía que produce el proceso penal con un impacto importante que se puede proyectar en diferentes ámbitos, como el psicológico o el social. La persona jurídica, en su caso, sufre desde su imputación el triple impacto (económico, reputacional y operacional), ya comentado, que se estaría alargando injustamente por causas injustas e infundadas atribuibles a un funcionamiento anormal de la Administración. 

Aunque se insista en dotarla de un carácter garantista, es innegable que la condición de investigada acarrea una serie de consecuencias que, de hecho, en una persona jurídica se puede ver intensificadas por su mayor exposición —la empresa por lo general está enfocada al mercado— e incluso su más difusa protección del honor. Entre otros, el estado de imputación de una sociedad mercantil puede suponer el desafecto de sus clientes, socios de negocio, proveedores y, en definitiva, de sus grupos de interés, con un impacto en su propia pervivencia. No digamos ya en el caso de una empresa cotizada cuyo valor depende de, entre otros factores, percepciones y expectativas del mercado al que una involucración en un proceso penal, desde luego, difícilmente va a permanecer inane reputacionalmente. 

De hecho, hay numerosos estudios que demuestran la gravedad del impacto reputacional —reputational penalties and damages— que puede tener un procedimiento judicial en una compañía, pudiendo suponer una penalidad económica cercana a ocho veces (7,5) e incluso casi nueve veces superior al importe de la pena o sanción administrativa, sin perjuicio de los efectos de los procesos penales tanto en la cotización, como en la pérdida de clientes y demás efectos adversos, lo cual viene identificándose desde hace años. El impacto ya se evidencia durante la imputación (enforcement period), o desde el momento que se hace pública la situación trigger event/ criminal allegations. 

Parece complicado que, con lo referido, se pueda entender que la persona jurídica no sufre la lesividad que origina la compensación en la menor necesidad de pena. Virtud dogmática de la atenuante, además, que al encuadrarse en términos de punibilidad, tenga un encaje limpio para la persona jurídica que no nos lleve a los acostumbrados intensos debates en este sentido. 

Por tanto, desde una perspectiva material, las exigencias de proporcionalidad y justicia que fundamentan la aplicación de la atenuante resultan claras, y probablemente ello explique que numerosos tribunales continúen apreciándola, pese a los argumentos legislativos e incluso jurisprudenciales en contra. 

7. CONCLUSIONES 

1. Allí donde se ha regulado la responsabilidad penal de la persona jurídica se han concebido factores de modulación de la pena en función de determinadas circunstancias. Estos factores (en caso de atenuar la pena) si no se han articulado en la ley penal como circunstancias atenuantes propias, como es el caso de España, Portugal o Chile, se han concebido como directrices que, con mayor o menor fuerza vinculante, son tenidas muy en cuenta por el Ministerio Público o los Tribunales, como son los casos de los países de mayor tradición en responsabilidad penal de la persona jurídica, es decir, Estados Unidos, Reino Unido y Países Bajos. Las atenuantes reguladas en los distintos países suelen tener un contenido similar estando relacionadas con la colaboración con la Administración de Justicia, la reparación del daño o los modelos de prevención de delitos. 
2. Las circunstancias atenuantes contempladas en el art. 31 quater de nuestro Código Penal —a saber, confesión, colaboración, reparación del daño y compliance tardío— son todas de naturaleza postdelictiva, fundamentadas en razones político-criminales vinculadas a la disminución de la necesidad de pena al valorar positivamente, si se quiere con carácter premial o retributivo, determinadas conductas de la persona jurídica.

III. Ya sea por herencia de la problemática general de la responsabilidad penal de la persona jurídica, por su íntima relación con la práctica procesal penal y la defensa de la persona jurídica, o por su vinculación con cuestiones de plena actualidad en Derecho penal de la empresa —como son los modelos de prevención de delitos y las investigaciones internas— lo cierto es que han aflorado diferentes cuestiones controvertidas en su concepción y aplicación que merecen nuevas líneas de interpretación lege lata cuando no nuevas propuestas en lege ferenda. 

1. Consolidado por el Tribunal Supremo el modelo de autorresponsabilidad, defendemos que el contenido de la confesión de la persona jurídica debería girar sobre el hecho corporativo que le es propio, su infracción, esto es, el defecto estructural en su modelo de prevención de delitos.
2. La apreciación de la atenuante de confesión, ex art. 31 quater a) CP, como consecuencia de la autodenuncia de la persona jurídica supone una respuesta insuficiente e ineficaz a los efectos de promover la revelación de los delitos, debiéndose positivizar lege ferenda la exención de responsabilidad penal para los casos de autodenuncia como máxima expresión de la diligencia del sujeto, de la idoneidad de su modelo de prevención de delitos y de la cultura de cumplimiento de respeto al Derecho, así como de su contribución a la perseguibilidad del delito, fundamentos sobre los que descansa la atenuante. Esta, además, es una cuestión que ya se demandó por importantes voces desde los inicios de la responsabilidad penal de la persona jurídica y viene aplicándose en el extranjero, especialmente en Estados Unidos, bajo la figura del self disclosure. 
3. La autodenuncia realizada por la persona jurídica ante el Ministerio Fiscal, practicada en cumplimiento del art. 9.2 j) de la Ley 2/2023, puede subsistir con la apreciación de la atenuante de confesión para la misma, siempre que la confesión no se limite a la mera y exclusiva remisión de la información de la comunicación interna, y se haga en los términos y con el contenido exigible para la atenuante en las personas jurídicas, en especial, por su contenido relacionado con su núcleo de responsabilidad y culpabilidad, esto es, el defecto estructural del modelo de prevención. Todo ello con independencia de la fragilidad constitucional de la citada disposición legal, en especial, por su incidencia en el derecho a la no auto incriminación de la persona jurídica. 

VII. La atenuante de colaboración configurada en el art. 31 quater b) CP, de creación ex novo (aunque con precedentes similares en la confesión tardía de las personas naturales) y a la que suele preceder —para poder dotarla del contenido exigido— la práctica de una investigación interna por la persona jurídica que interesa su aplicación, aunque recoge un margen temporal más flexible que la confesión, está formulada bajo criterios de una exigencia desproporcionada. Las notas requeridas de aportación de pruebas nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales, revelan un carácter resultadista que desalienta la finalidad incentivadora. Así, una persona jurídica que decida colaborar, habiendo ya sacrificado su posición procesal —al menos en términos de exención— y ejecute una investigación interna invirtiendo todos los medios a su alcance no tiene ninguna garantía de que vaya a apreciarse, pues puede inferirse que los resultados no han sido nuevos o decisivos. Ello sin perjuicio de que presionar con resultados a la persona jurídica puede provocar la realización de una investigación interna irregular y no garantista, lo cual no es difícil, dada la pluralidad de cuestiones y derechos en juego durante las mismas. Entendemos, por tanto, que debe otorgarse mayor peso, en su valoración, a la puesta de medios que al resultado, además de rebajarse la exigencia de sus requisitos. En consecuencia, lege ferenda proponemos una redacción alternativa más proporcional y garantista, sin que pierda rigurosidad, pues sigue manteniendo la exigencia de aportación de pruebas. 

VIII. En referencia a la atenuante de reparación del daño ex art. 31 quater c) CP, aunque es cierto que en la mayoría de situaciones la reparación realizada por la persona jurídica tendrá un contenido pecuniario, encontramos casos en la práctica en los que la persona jurídica puede reparar el daño producido con acciones sin contenido económico. Nos referimos a delitos cometidos en el seno de la empresa con bienes jurídicos protegidos individuales, como son los delitos de acoso ya sea sexual o moral. La persona jurídica puede activar medidas de protección de la víctima en el entorno laboral, como la separación física de los afectados, la prohibición de contacto, atención psicológica a la víctima, restauración, en su caso, de condiciones económicas o funcionales que se pudieran haber visto injustamente mermadas, entre otras. Estas son, desde luego, medidas que pueden reparar o mitigar los efectos del delito y que, con independencia de otras, posibilitan la fundamentación de la apreciación de la circunstancia ya sea de base o en su consideración como cualificada o no cualificada. 

1. En cuanto a la atenuante de compliance tardío del art. 31 quater d) CP, de la diferencia terminológica entre la redacción del art. 31 quater d) y la del art. 31 bis CP no puede inferirse que no se exige, como mínimo, un modelo de prevención de delitos, aun en origen defectuoso. Llegamos a dicha conclusión no sólo a partir de las resoluciones de la jurisprudencia menor sino también del análisis del recorrido legislativo. Asimismo, la diferencia con respecto al art. 31 bis CP, en cuanto a la exigencia de medidas eficaces, no radica en el término, pues el art. 31 bis exige la muy similar adjetivación de idóneas, sino en el hito temporal y naturaleza de la valoración, que invita al oxímoron. En la circunstancia de compliance tardío debe valorarse la eficacia aun cuando estamos en el marco de la atenuación, es decir, ya concluida la responsabilidad, por lo que nos invita a valorar como eficaz algo que no lo ha sido. En consecuencia, tal valoración preventiva debe hacerse siempre en términos potenciales e hipotéticos, y proyectada sobre los concretos hechos y delitos enjuiciados, cuestión esta última en la que insiste la Audiencia Nacional en sentencias recientes.
2. Teniendo cabida alguna objeción, entendemos que sí puede proceder la apreciación de la circunstancia atenuante de compliance tardío del art. 31 quater d) CP junto con la atenuación por acreditación parcial del modelo ex art. 31 bis 2 y 4. Lo anterior sucederá cuando se advierta que el modelo de prevención estaba implantado defectuosamente (elementos acreditados parcialmente) antes de la comisión del delito y, con posterioridad a la comisión del delito y antes del juicio oral, se ha optimizado haciéndolo potencialmente eficaz. Esta interpretación, además, contribuye al objetivo político criminal de la circunstancia, pues premia al buen sujeto corporativo que ha terminado de pulir su modelo de prevención de delitos que, de otro modo, hubiese pervivido en un estado parcialmente defectuoso proclive a una nueva comisión.
3. Después de quince años demandando al legislador, sin éxito, la apertura del catálogo de circunstancias atenuantes de la persona jurídica que parece estar cerrado bajo el adverbio “sólo” que encabeza el art. 31 quater CP, no podemos más que tratar de encontrar, con extrema dificultad, una propuesta lege lata que nos ayude a soslayar una situación de grave injusticia material para la persona jurídica. Nuestra propuesta descansa en la base de la flexibilización del principio de taxatividad que puede operar (conscientes de sus limitaciones) in bonam partem en relación con las atenuantes y eximentes, tomando en consideración, por contraste y analogía, la relajación del principio de certeza que aplicó la propia Sala Segunda al exigir como núcleo del tipo objetivo el concepto de ausencia de cultura de respeto al Derecho, lo cual no estaba ni está positivizado en la ley penal. Es decir, si el Tribunal Supremo de algún modo relajó el principio de certeza en la concepción del núcleo de la responsabilidad penal de la persona jurídica, de igual forma deberíamos poder flexibilizarlo para poder optar a atenuantes de perfecta y necesaria aplicación para la misma, como lo son las dilaciones indebidas. 

XII. Dicho lo anterior es cierto que, aunque con iniciales vacilaciones y consciente de la controversia, la Sala Segunda se manifestó en 2022 afirmando el carácter cerrado del catálogo, si bien como ejemplificación y con carácter obiter dictum. Tampoco es menos cierto que las Audiencias Provinciales y la Audiencia Nacional —con cierta regularidad y también con posterioridad a la sentencia de 2022— vienen apreciando circunstancias atenuantes fuera del catálogo, especialmente, las dilaciones indebidas. En consecuencia, seguir negando la posibilidad de aplicación supone afirmar que los anteriores órganos jurisdiccionales están operando manifiestamente contra legem. 

XIII. Lege ferenda es obvia la necesidad de abrir el catálogo a nuevas circunstancias atenuantes, de concebir la posibilidad de apreciar circunstancias analógicas y, en especial, de introducir formalmente las dilaciones indebidas para la persona jurídica. El impacto para la persona jurídica de un procedimiento penal, aun en su fase de instrucción, se proyecta en una triple consecuencia —económica, reputacional, operacional— que puede afectar a la pervivencia de la empresa. De hecho, estudios en parte encuadrables en el análisis económico del Derecho han venido demostrando cómo las consecuencias reputacionales de los procedimientos judiciales, en especial los penales, pueden suponer pérdidas reputacionales casi nueve veces superiores a las multas impuestas. Sabedores de ello, y en el contexto de atasco judicial en el que nos encontramos, nos cuesta seguir negándole a la persona jurídica la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas en espera de un legislador que no llega, una atenuante que, no olvidemos, se entronca en un derecho fundamental consagrado en nuestra Constitución. 

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JURISPRUDENCIA

Tribunal Supremo 

• STS 418/2026, de 22 de junio. 
• STS 356/2026, de 21 de mayo. 
• STS 768/2025, de 25 de septiembre. 
• STS 298/2024, de 8 de abril.
• STS 689/2023, de 26 de septiembre. 
• STS 226/2023, de 29 de marzo. 
• STS 199/2023, de 21 de marzo. 
• STS 930/2022, de 30 de noviembre. 
• STS 894/2022, de 11 de noviembre. 

• STS 741/2022, de 20 de julio. 

• STS 496/2020, de 8 de octubre. 
• STS 483/2020, de 30 de septiembre. 
• STS 356/2020, de 29 de junio. 
• STS 597/2019, de 3 de diciembre. 
• STS 454/2019, de 8 de octubre. 
• STS 234/2019, de 8 de mayo. 
• STS 746/2018, de 13 de febrero.
• STS 750/2017, de 22 de noviembre. 
• STS 583/2017, de 19 de julio. 
• STS 427/2017, de 14 de junio. 
• STS 221/2016, de 16 de marzo. 
• STS 154/2016, de 29 de febrero, incluido su voto particular concurrente. 
• STS 514/2015, de 2 de septiembre. 
• STS 239/2010, de 24 de marzo. 
• STS 764/2008, de 20 de noviembre. 
• STS 94/2007, de 14 de febrero. 
• STS 146/2005, de 7 de febrero. 
• STS 1889/2002, de 13 de noviembre. 
• STS 506/2002, de 21 de marzo. 
• STS 2250/2001, de 13 de marzo.
• STS 46/2001, de 4 de enero. 
• Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1999, relativo a las dilaciones indebidas.

Tribunal Superior de Justicia

• STSJ de Islas Baleares 39/2023, de 29 de mayo de 2023. 

Audiencia Nacional 

• SAN 34/2025, de 19 de diciembre de 2025. 
• SAN 26/2025, de 20 de noviembre de 2025. 
• SAN 13/2023, de 10 de mayo de 2023. 
• SAN 14/2020, de 6 de octubre de 2020. 

Audiencias Provinciales 

• SAP Málaga, Sección 7.ª, 11/2024, de 25 de febrero de 2024. 
• SAP Pontevedra, Sección 5.ª, 218/2023, de 11 de julio de 2023. 
• SAP Pontevedra, Sección 2.ª, 165/2023, de 10 de julio de 2023. 
• SAP Navarra, Sección 1.ª, 291/2021, de 28 de diciembre de 2021. 
• SAP Alicante, Sección 7.ª, 440/2020, de 29 de julio de 2020. 
• SAP Madrid, Sección 17.ª, 545/2018, de 16 de julio. 

Estados Unidos: 

• United States v. Stericycle, Inc., No. 1:22-cr-20156-KMM (S. D. Fla. 2022). 
• United States v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, No. 1:19-cr-00884-AJN (S. D. N. Y. 2019).