RESUMEN:
El sistema procesal español no contempla la posibilidad de concretar acuerdos de no enjuiciamiento, o de suspensión del enjuiciamiento a personas jurídicas, sujetos al cumplimiento de determinadas condiciones, tal y como contemplan otras jurisdicciones. La limitación del principio de oportunidad, así como la intervención de otras partes en el proceso (acusación particular, acusación popular) complican el planteamiento de mecanismos semejantes de resolución anticipada de conflictos. En este artículo se plantea la vía del sobreseimiento provisional como una posible solución para obtener de una persona jurídica, en la que en su seno se haya cometido un delito que provoque su responsabilidad, una pronta reparación del daño, restitución del beneficio obtenido, mejora del sistema interno de compliance monitorizado y la asunción de medidas restaurativas. Se elabora una propuesta para utilizar el sobreseimiento provisional como un medio de suspensión intraprocesal, condicionado a que la persona jurídica cumpla con una serie de obligaciones a las que se comprometa y con ello compense el defecto de organización preventiva, con una reorganización postdelictual efectiva, que restaure el daño social que se haya podido causar. En esencia, se plantea la reorientación del mecanismo del sobreseimiento provisional, para que, respetando sus límites normativos y finalidad político-criminal, pueda ser una herramienta utilizada para la resolución anticipada de conflictos con las personas jurídicas, sin renunciar a la exigencia de responsabilidad a las empresas en las que se haya cometido un delito derivado de un defecto de organización preventiva.
Palabras clave:
Sobreseimiento provisional, condición, suspensión, compliance, reacción empresarial postdelictiva.
ABSTRACT:
The Spanish procedural system does not provide for entering into non-prosecution or deferred prosecution agreements with legal entities, subject to the fulfillment of certain conditions, as is the case in other jurisdictions. The limitations of the principle of prosecutorial discretion, as well as the involvement of other parties in the proceedings (private indictment, public indictment), complicate the development of similar mechanisms for early dispute resolution. This article proposes provisional dismissal as a possible solution to obtain from a legal entity—within which a crime has been committed that gives rise to its liability—prompt reparation for the harm caused, restitution of the benefit obtained, improvement of its monitored internal compliance system, and the implementation of restorative measures. A proposal is developed to use provisional dismissal as a means of intra-procedural suspension, conditional on the legal entity complying with a series of obligations to which it commits, thereby compensating for the preventive organizational deficiency through an effective post-offense reorganization that restores any social harm that may have been caused. In summary, this paper proposes a reorientation of the provisional dismissal mechanism, which—while respecting its legal limits and criminal policy objectives—can be a very useful tool for the early resolution of disputes involving legal entities, without waiving the requirement to hold companies accountable if they have facilitated the commission of a crime within their organization due to a failure in preventive organizational measures.
Keywords:
Provisional dismissal, condition, suspension, compliance, post-crime corporate reaction.
1. INTRODUCCIÓN
En una empresa se detecta, a través del canal interno, que se ha cometido un delito por parte de un directivo. Se realiza una investigación interna y se constata que el indicio comunicado a través del sistema de información era cierto. Existen evidencias suficientes. El delito que se ha llevado a cabo provoca la responsabilidad penal de la persona jurídica y ha sido cometido con la finalidad de que la empresa obtenga un beneficio. La empresa tenía implantado un plan de prevención de delitos, pero este parece que ha fallado, pues no existían controles de las actividades realizadas por el directivo relacionadas con el delito. El responsable de cumplimiento normativo informa al consejo de administración y este se plantea cómo afrontar el problema.
Un asesor jurídico informa al consejo que, según el artículo 9j) de la Ley 2/2023 de protección del informante, el procedimiento interno incorpora la obligación de remitir al Ministerio Fiscal, con carácter inmediato, la información recibida a través del canal interno cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito.
Un miembro del consejo de administración se pregunta si remitir la denuncia y la información al ministerio fiscal no equivaldría a autoincriminar a la empresa y se opone. Es partidario de despedir al directivo y no comunicarlo a las autoridades. Otro miembro del consejo de administración plantea la posibilidad de acudir al Ministerio Fiscal y proponerle una colaboración para la investigación, reparación del daño causado (en caso que lo hubiese), mejorar su sistema interno de compliance para evitar que ello vuelva a suceder en un futuro, e incluso pagar una cantidad como multa o como otro concepto, si con ello consiguen que el procedimiento, o no se inicie contra la empresa, o una vez iniciado se sobresea respecto de la persona jurídica. Pero para actuar así necesitan tener la seguridad de que el Ministerio Fiscal, o no solicitará la imputación de la persona jurídica, o apoyará el sobreseimiento. Pregunta si existe algún mecanismo procesal que asegure que si la empresa actúa de la manera propuesta, no será acusada en el procedimiento penal.
El asesor jurídico le contesta que actualmente, no existe una vía que asegure que la autodenuncia y la colaboración les garanticen que no se acusará a la empresa. Comenta que en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, sí se plantea la posibilidad de que los fiscales soliciten la exención de pena de la persona jurídica en esos casos, pero ello no evita que la empresa pueda ser sometida a un largo proceso de instrucción y no existe la seguridad de que el fiscal solicite la exención de pena. Además, explica que existen otros actores en el proceso penal —acusación particular y acusación popular— que pueden sustentar sus pretensiones con independencia del criterio de la fiscalía. Finalmente, el consejo de administración decide no denunciar, ni colaborar con la investigación y confiar en que el delito no se descubra.
Es un supuesto imaginario, pero no por ello irreal. Cualquiera que haya trabajado en el ámbito penal y haya asesorado a empresas ante situaciones críticas, conoce que, la decisión final, oscila entre colaborar con la justicia o no hacerlo. En medir los riesgos de autodenunciarse o encubrir, en decidir si es preferible confiar en que el delito no se descubra a que sea descubierto por la empresa, en valorar si las atenuantes que se podrían aplicar a la persona jurídica que se autodenuncia y colabora, son lo suficientemente atractivas (valoración cuantitativa de la rebaja de la multa) para dar el paso de la colaboración.
Quizás tenga la culpa la orientación, casi exclusivamente preventiva, que el artículo 31.bis 2 y 4 CP otorga a los programas de supervisión y control (compliance penal), o que el sistema procesal español carezca aún de mecanismos para fomentar la colaboración con la justicia que conlleven a una pronta resolución del conflicto con la empresa, a pesar de que esta repare el daño, mejore su sistema interno y pague una compensación. Y quizás sea necesario llevar a cabo una reformulación del modelo que apueste por medidas restaurativas corporativas, pero hasta que ese día llegue, hay que plantearse si con los mecanismos que actualmente existen se podrían habilitar vías para favorecer la colaboración de la empresa en el descubrimiento del delito corporativo, ofreciendo una vía que razonablemente le asegure el apartamiento del proceso penal si cumple determinadas condiciones previamente pactadas con la fiscalía.
Hay dos herramientas que, con un reenfoque que respete los límites normativos, podrían servir para ello. Me refiero a la valoración de la reacción empresarial para evaluar la eficacia del modelo de supervisión y control ante el delito (compliance penal), y a la utilización del sobreseimiento provisional “condicionado” para premiar la reacción, la colaboración y la mejora de una empresa que detecta la comisión de un delito en su seno, pero con la condición de que efectivamente la empresa cumpla esos compromisos. Veamos.
2. LA REACCIÓN EMPRESARIAL TRAS EL DELITO: EL ENVÉS DEL COMPLIANCE PENAL PREVENTIVO
La valoración de las medidas de supervisión y control de riesgos penales se orienta, en el artículo 31. bis 2 y 4 CP, a la prevención. Así, los modelos de organización y gestión deben incluir medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza (del que ha sido cometido) o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. El modelo adoptado por el legislador español, inspirado en la regulación del Decreto italiano 231, opta por premiar la adopción ex ante de sistemas eficaces para la prevención de riesgos penales que, si no los evitan, al menos sirvan para disminuir “de manera significativa” el riesgo de su comisión.
Realmente, el segundo escenario es el que sucede en la práctica, pues obviamente si el sistema ha sido eficaz para prevenir, y evitar delitos, estos no han llegado a ser cometidos. Nos interesa, por lo tanto, el segundo supuesto. El delito ha sido cometido, pero existía un modelo de compliance ex ante que, según la empresa, ha reducido de forma significativa el riesgo de su comisión y, desde la perspectiva de la acusación, no lo ha conseguido. El juez, en el centro del debate, es quien deberá valorar, situándose en un momento anterior a la comisión del delito, si realmente las medidas fueron eficaces para reducir “significativamente” el riesgo de su comisión.
La reacción de la empresa ante el delito, el qué hacer y cómo hacerlo el día después, se valora por medio de las atenuantes específicas del artículo 31. quater CP. Las cuatro circunstancias contemplan la atenuación de la pena en función de cómo la empresa reacciona frente al delito. El propio artículo 31. quater CP advierte que las atenuantes se aplicarán, en caso de haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito, determinadas actuaciones.
Si ha confesado voluntariamente la comisión del delito se le aplicará la primera atenuante (art. 31.quater. a)); si ha colaborado con la investigación aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos, le será de aplicación la segunda (art. 31, quater. b)); si ha reparado el daño, antes del inicio del juicio oral, se le aplicará la tercera (art. 31, quater, c)); si antes del comienzo del juicio oral ha mejorado su sistema interno de compliance para la prevención de delitos, concurrirá la cuarta atenuante (art. 31.quater, d)).
Por lo tanto, el sistema español sí valora la reacción frente al delito, pero no como un medio que en sí mismo pueda eximir de la responsabilidad penal a la persona jurídica, sino atenuarla. No obstante, y teniendo en cuenta que la pena que habitualmente se impone a la empresa es la de multa (y en algunos casos concretos inhabilitaciones), las atenuantes tienen básicamente un efecto cuantitativo, más que cualitativo. Ello difiere, y mucho, de la situación de una persona física que se enfrenta a penas de prisión, y donde la concurrencia de alguna atenuante puede determinar su efectiva entrada o no en prisión para cumplir la condena de pena privativa de libertad.
Al ser una valoración cuantitativa, la decisión se fundamenta en una evaluación de coste y beneficio. ¿Cuánto me pueden atenuar la multa si autodenuncio a la empresa? ¿Esa rebaja es lo suficientemente atractiva para convencer a una empresa de dar ese paso, siendo consciente de que el coste económico y estratégico de verse imputada tendrá unas consecuencias mucho mayores en las compañías multinacionales? Hay que tener en cuenta que la imputación de una empresa y su mantenimiento durante años en una instrucción con esa calidad, cierran oportunidades de negocio en determinados países precisamente por la condición procesal de la empresa. Por ello, en muchos casos, la rebaja de la cuantía de la multa no será lo que anime a la empresa a denunciar los hechos delictivos y colaborar con la investigación.
Ante esta tesitura, parte de la doctrina ha planteado que en el supuesto de la concurrencia de las cuatro atenuantes reparadoras, unidas a la existencia de un modelo de compliance ex ante que contenga defectos o fallos estructurales y, por lo tanto, se considere no idóneo para reducir el riesgo de comisión de un delito, debe provocar la exoneración de la responsabilidad penal de la persona jurídica, o la anulación de su pena por la inexistencia sobrevenida de la necesidad de castigar.
La propia Circular de la FGE 1/2016, otorga un valor preponderante a la detección de los delitos por parte de la empresa, pues aunque no se encuentre expresamente incluido entre los requisitos que han de cumplir los modelos de organización y gestión (art. 31. bis. 5 CP), forma parte de su contenido esencial. De hecho, la Circular lanza esta acertada idea a los fiscales: «Teniendo en cuenta que cualquier programa de prevención, por eficaz que sea, soportará un cierto riesgo residual de comisión de delitos, la capacidad de detección de los incumplimientos lucirá como un elemento sustancial de la validez del modelo. En consecuencia, los Sres. Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la eficacia del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo».
Básicamente, lo que plantea la Circular de la FGE es dotarse de un mecanismo teleológico —extra normativo, pues no tiene apoyo en la letra del Código Penal— que valore no solo la prevención, sino también la reacción empresarial, lo que supondría un acercamiento del sistema español a las propuestas doctrinales que propugnan la importancia de la valoración de la reacción empresarial frente al fallo corporativo reactivo. Desde este punto de vista, el foco en la eficacia del modelo de cumplimiento se ha de poner en un prisma bifronte: ¿Qué medidas se adoptaron para prevenir la comisión del delito? ¿Qué medidas reactivas se tomaron una vez que se conoció que se había cometido el delito corporativo?
El modelo preventivo se complementa con el reactivo para valorar en conjunto el delito corporativo y la eficacia del modelo. Esta interpretación, que me parece acertada, tiene que ser aplicada en determinados casos y en su justa medida, pues si no se corre el riesgo de que puede llegar al punto de fagocitar la prevención para valorar únicamente la reacción. Y ello generaría un problema nuclear, pues no se puede olvidar que si bien la empresa puede autodenunciarse y colaborar con la investigación judicial, no está obligada a ello. Le ampara, del mismo modo que a la persona física, el artículo 24.2 CE y el derecho a no autoincriminarse. Y si ello es un derecho fundamental, el ejercicio de este no puede ser valorado de manera negativa para dinamitar su modelo de cumplimiento.
Por otro lado, si la adecuada reacción empresarial, por sí misma, tuviese un efecto exoneratorio, se perdería toda la función de prevención previa al delito, pues la empresa no tendría ningún incentivo para adoptarla. Por ello, lo que se propone es el complemento de ambos modelos en determinados casos. Nos podremos encontrar con distintas situaciones. Veamos:
- La empresa ha implantado, antes de la comisión del delito, un plan de prevención de riesgos penales robusto e idóneo, que ha disminuido significativamente el riesgo de comisión del delito. En esos casos, la solución dependerá de quién haya cometido el delito:
- a) Si es un empleado (supuesto del artículo 31.bis.1.b CP), por aplicación del artículo 31. bis. 4 CP, la persona jurídica debería quedar exenta de responsabilidad penal, sin tener que valorarse otros factores.
- b) Si el delito lo ha cometido un administrador o un alto directivo —un apical, utilizando la terminología italiana— (supuesto del artículo 31.bis.1 a. CP), la idoneidad del modelo solo es uno de los criterios que se habrá de valorar para aplicar la exención de responsabilidad penal a la empresa, pues junto a este, el artículo 31. bis.2 CP incluye otros tres criterios a evaluar, entre los cuales se encuentra el de la necesidad de que el autor haya eludido fraudulentamente los controles.
- La empresa ha implantado, antes de la comisión del delito, un plan de prevención de riesgos en el que se han detectado fallos estructurales o de implantación y seguimiento, que abocan a que el programa de compliance penal no vaya a ser, por sí mismo, suficiente para que se aplique la exención de responsabilidad penal.
Salvo en el supuesto 1.a), que procedería en principio la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica sin tener que valorarse su reacción, en los demás casos resultará un factor determinante para “compensar” el modelo preventivo, las actuaciones ex post delicto que haya llevado a cabo la persona jurídica.
La eficacia del modelo de cumplimiento, a la hora de realizar una valoración integral, abarcará aquí tanto el sistema de prevención, como la reacción ante el delito seguido por la persona jurídica, donde se habrá de valorar no solo la colaboración y la reparación del daño causado (en caso de proceder), sino también las medidas internas adoptadas para mejorar un sistema de prevención de delitos que se ha manifestado como insuficiente. Pero esa valoración debe, en mi opinión, trascender a la mera atenuación penal para poder llegar, en determinados casos, a la exención de responsabilidad penal en fase de instrucción, siempre que concurran determinados requisitos. Tal y como propugna NIETO MARTÍN: «Al igual que ex ante las empresas están obligadas a desarrollar medidas de seguridad apropiadas, ex post, tras el comportamiento típico individual, deben reforzar su compromiso y dar muestras de una reestructuración rápida en el sentido exigido por el ordenamiento. Un comportamiento postdelictivo adecuado y rápido, pone de manifiesto que el delito ha sido un suceso puntual, y que existía una cultura corporativa, manifestada en medidas de organización concretas, contrarias al mismo. Estas actuaciones posteriores deben servir para atenuar la culpabilidad e incluso excluirla».
En esta línea interpretativa surge la interesante tesis de la autorregulación reactiva regulada como política criminal en el contexto de la criminalidad empresarial. Tal y como plantea PAZMIÑO RUIZ, la faceta reactiva se introduce como complemento a la autorregulación preventiva, que desemboca en un programa integral de cumplimiento.
La clave de bóveda de este sistema reside en poder dotar a la reacción empresarial frente al delito, de una vía negociada en el procedimiento penal que anime a las empresas a tomar este camino, sin renunciar a la imposición de un tipo de responsabilidad corporativa, que sea aceptada y ejecutada por la empresa. Pero nos encontramos con el obstáculo de que en el sistema procesal español, no se prevé, sobreseer y archivar una causa por motivos de oportunidad.
Por ello, al confrontar la propuesta con el sistema procesal penal nacional, se puede concluir que no existe una vía similar a los acuerdos suspensivos negociados que existen en EE.UU, Inglaterra, Austria o Francia, que puedan servir para que una empresa acuerde con el Ministerio Fiscal el pago de una multa, medidas reparadoras del daño y medidas de mejora del sistema interno de compliance, para que el procedimiento penal quede suspendido, a prueba de cumplimiento, respecto de un tiempo determinado.
Esta posibilidad, hasta el momento, tampoco existe en el modelo procesal italiano respecto de la responsabilidad del ente. No obstante, su sistema actual se encuentra en revisión y ha sido creada una comisión de expertos —la Tavola tecnica— que recientemente ha hecho público un informe y una propuesta de modificación del Decreto 231. En dicho informe, la Tavola tecnica, propone incluir una vía para dar cabida a la suspensión procesal, a prueba, del procesamiento de una persona jurídica investigada en un procedimiento por la comisión de delitos en su seno y en donde sea de aplicación el régimen del Decreto 231.
En su informe, se explica que se ha constatado la dificultad para que el modelo organizativo ante factum cumpla su función de exención de responsabilidad para las empresas en la práctica, por lo que se considera oportuno plantear un sistema de incentivos con el objetivo de potenciar la prevención de delitos e incentivar a las entidades a dotarse de modelos organizativos eficaces. Tal y como lo expone MONGILLO, en el diseño que propone el informe, «… la nueva disciplina no premia al ente que descubre las virtudes de correctas estructuras de compliance sólo después del inicio de un procedimiento sancionador. Presupone que la organización ya se hubiera dotado de un modelo ante delictum, aunque no plenamente idóneo o completo. Si el ente había ya emprendido un auténtico recorrido de prevención, el ordenamiento le permite corregir las carencias “menores” salidas a la luz, reforzar los presidios organizativos, eliminar las consecuencias dañosas o peligrosas del delito, resarcir el daño y poner a disposición de la autoridad el beneficio obtenido.»
En la propuesta de reforma del Decreto 231, se incluye un nuevo apartado 8 bis, titulado ““Estinzione dell’illecito amministrativo” que propone una revitalización del modelo post factum, atribuyéndole en determinados casos el efecto de excluir la responsabilidad del ente si se cumplen determinados requisitos. Básicamente, se propone incluir un sistema de acuerdos procesales con las personas jurídicas, pero con determinadas características propias del sistema italiano. El supuesto de hecho consiste en el procesamiento de una persona jurídica por la comisión de un delito en su seno y en su beneficio. En estos casos, se puede solicitar la suspensión del procesamiento si se cumplen los siguientes requisitos:
– El primero es que solo se aplicará a las personas jurídicas que hubiesen implantado un modelo de prevención de delitos, con anterioridad a la comisión del hecho. Ello incentiva la adopción de modelos de compliance ex ante, pues solo la empresa que ya lo tuviera implantado podrá instar el acuerdo procesal.
– La empresa, tras la conclusión de la investigación preliminar, puede solicitar al juez, en el plazo de 90 días, un periodo para subsanar las deficiencias del modelo detectadas por el fiscal, que hayan determinado o facilitado el delito. La solicitud, que deberá ser comunicada al fiscal, debe contener una propuesta de reorganización del modelo, así como la propuesta de indemnización de daños y perjuicios, y la entrega del beneficio eventualmente obtenido por la comisión del delito.
– Tras la presentación de la propuesta, el juez celebra una vista contradictoria para evaluar la idoneidad de la proposición de reorganización, y en su caso, incluir medidas adicionales destinadas a subsanar las deficiencias del modelo (pudiendo nombrarse a un perito, si el juez lo estima oportuno).
– Si el juez aprueba la solicitud, acuerda mediante auto la suspensión del procedimiento frente a la persona jurídica, y fija un plazo en el que se habrán de implantar las mejoras del modelo de compliance y cumplirse las medidas reparadoras.
– Si en el plazo acordado, se cumplen todas las condiciones impuestas, el juez, tras la celebración de una vista con el fiscal y las demás partes, declarará mediante sentencia la extinción de la infracción administrativa de la entidad, ordenando el decomiso del beneficio obtenido. En caso de incumplimiento de las medidas acordadas, la suspensión se revocará y el procedimiento continuará contra la persona jurídica.
Con esta propuesta de reforma, Italia pretende incluir en su sistema un tipo de acuerdos procesales que valoren tanto la prevención como la reacción, y premie a la empresa que, detectado un fallo organizativo, mejore su modelo interno y repare el daño causado. El sistema propuesto tiene una particularidad relevante, no exige la delación y la colaboración como requisito para acceder a la suspensión y extinción de la responsabilidad, solo la reorganización adecuada. Esta particularidad se debe a que Italia ha tenido experiencias nefastas con las delaciones en los procedimientos antimafia. En el país de los pentiti, recuerda NIETO MARTÍN, conocen bien las consecuencias negativas que para los derechos fundamentales de los acusados tienen estos comportamientos.
En España, y en el momento político actual, aún estamos lejos de plantear una reforma del sistema procesal consensuada que pudiera incluir acuerdos con las personas jurídicas con características similares a las expuestas. Pero existe una vía aún por explorar, que en mi opinión podría servir para canalizar este tipo de acuerdos, adaptados al sistema procesal español, respetando el encaje normativo que tiene la figura. Me refiero al sobreseimiento provisional.
3. EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL “CONDICIONADO”
El proceso penal cuenta con la institución del sobreseimiento provisional (art. 641 LECRim), que se activa en determinados supuestos y conlleva la suspensión del procedimiento respecto de un sujeto determinado. Este podrá reabrirse en un futuro, si la obtención de nuevos datos pusiera de manifiesto otros indicios delictivos inexistentes al momento de dictarse el sobreseimiento.
Los motivos por los que puede acordarse el sobreseimiento provisional son dos. Por insuficiencia objetiva, al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa (art. 641.1 LECrim); o por insuficiencia subjetiva, cuando a pesar de que en el sumario existan indicios de haberse cometido un delito, no haya motivos suficientes para acusar a determinada persona como autor, cómplice o encubridor (art. 641. 2 LECrim).
En cualquier momento de la instrucción o durante la fase intermedia (en el procedimiento abreviado), cualquier parte puede solicitar el sobreseimiento provisional. Lo habitual es que lo haga la defensa, pero el Ministerio Fiscal, cuando lo interesa en determinadas ocasiones, lo suele hacer en la fase intermedia, una vez concluida la instrucción. Las acusaciones particulares y populares también pueden solicitarlo, aunque, por su posición y finalidad procesal, no es habitual que esto ocurra.
Nos centraremos en la fase de instrucción, pues, retomando el supuesto del que se partía, lo que les interesa a las empresas es poder ser desimputadas lo más pronto posible. En esta fase, el juez de instrucción no se encuentra vinculado por la petición de las partes para dictar auto de sobreseimiento, y aunque estas lo soliciten, si considera que existen motivos o méritos para continuar con la investigación sobre determinados sujetos, los mantendrá como investigados.
El dilema del que partíamos era el siguiente: la empresa no encuentra incentivos suficientes, ni seguridad jurídica del resultado, para colaborar con la investigación penal de los delitos que se hayan cometido en su seno y por su personal, incluso si previamente había implantado un programa de compliance penal preventivo. Y esa incertidumbre le lleva a adoptar posiciones defensivas, legítimas, de su propia responsabilidad y a complicar el esclarecimiento de los hechos en su organización interna.
La vía que se propone, para habilitar un cauce que otorgue la posibilidad a las empresas que quieren colaborar, reparar el daño, devolver el beneficio que hubieran obtenido y mejorar de manera seria y constatable su sistema de compliance interno, es utilizar de manera pactada con el Ministerio Fiscal el sobreseimiento provisional, condicionado a que se cumplan determinadas obligaciones que entre ambas partes se acuerden, y que demostrarían que el sistema de compliance, de organización y gestión, es efectivo al articularse de un modo integral, tanto en la prevención del delito (aunque en esta fase se hayan detectado fallos, que pueden ser corregidos), como en la reacción frente a él.
Se puede partir de dos situaciones hipotéticas, en donde la persona jurídica tendrá que tomar la decisión de adoptar una posición de confrontación defensiva, o de colaboración facilitadora a la administración de justicia. En ambas situaciones se parte, como condición previa, de que la persona jurídica haya adoptado, antes de la comisión del delito, un modelo de compliance penal.
1.º Una empresa detecta que se ha cometido un delito corporativo en su seno y aún no se han iniciado, ni las diligencias de investigación preprocesales de la fiscalía, ni un procedimiento penal que se dirija contra la persona jurídica.
2.º Tras la comisión de un delito corporativo, se inicia un procedimiento penal que se dirige, entre otros, contra la persona jurídica.
La vía que se propone, tanto en un caso como en otro, se compondría de 5 hitos que se exponen de manera genérica a continuación:
1.º El abogado designado por la persona jurídica entra en contacto con la fiscalía. El acercamiento será distinto si la empresa se encuentra ya investigada, o aún no, porque no se ha iniciado el procedimiento penal. En el seno de estas reuniones confidenciales propondrá los términos de negociación que haya acordado con la persona jurídica, que en mayor o menor medida —para acreditar la reacción adecuada ante el delito— deberá abarcar la colaboración con la investigación, la reparación del daño (en caso de que se haya producido algún perjuicio), la devolución del beneficio obtenido (en caso de que se haya obtenido), y la propuesta de un plan de revisión y mejora de su sistema de compliance interno. Este aspecto, de reorganización interna, debe poder ser constatable, por lo que se debe consensuar con el Ministerio Fiscal el tipo de profesional independiente encargado de llevar a cabo esa labor, proponiendo varias opciones de profesionales independientes, o acordando la realización de una pericial, cuando se haya realizado la reorganización, que se aportará a la fiscalía. Existe también la posibilidad de acordar, en función del delito cometido, medidas restauradoras para la sociedad que deben ser llevadas a cabo por la empresa.
2.º A cambio, el Ministerio Fiscal se habrá de comprometer, o a no solicitar la imputación de la persona jurídica, o de haberse iniciado ya el procedimiento penal, a solicitar el sobreseimiento provisional. Este sobreseimiento estaría condicionado al cumplimiento de las obligaciones a las que la persona jurídica se ha comprometido y han de ser cumplidas en un plazo razonable durante la fase de instrucción, que se concretarán en el acuerdo.
3.º Una vez firmado el acuerdo, el Ministerio Fiscal solicitará el sobreseimiento provisional respecto de la persona jurídica. El fundamento que se propone es que, indiciariamente, no existirían evidencias del defecto de organización que da lugar a la responsabilidad penal (no existiría delito corporativo propio de la persona jurídica) ya que contaba con un modelo de compliance preventivo, que aun adoleciendo de algún fallo menor, ha sido completado con una reacción adecuada, que deberá demostrar la eficacia integral del modelo y la plena “cultura de cumplimiento”.
4.º El juez de instrucción será soberano para acordar o no el sobreseimiento provisional solicitado. Si no existen otras partes acusadoras, es muy posible que la solicitud del Ministerio Fiscal sea atendida en fase de instrucción. Y si no lo fuese, lo habrá de ser en la fase intermedia de manera preceptiva. Si existiesen otras acusaciones (es lo habitual), es previsible que estas se opongan al sobreseimiento (aunque, si se pacta con ellas la pronta reparación del daño, es plausible que el escenario les pareciera adecuado a los intereses de sus clientes). Por lo tanto, el juez de instrucción podrá acordar el sobreseimiento o no, pero hay que tener en cuenta que proviniendo la petición del Ministerio Fiscal, esta tiene muchos más visos de prosperar que si la solicita únicamente el investigado. En todo caso, la posición procesal de la persona jurídica habrá mejorado de un modo ostensible. Además, en caso de denegación, quedaría expedita la vía de poder acudir a instancias superiores, vía recurso interpuesto por la fiscalía, o apoyado por ella, para insistir en la solicitud de sobreseimiento provisional.
5.º La condición que soporta la petición del sobreseimiento (o de no imputación) ha de ser cumplida. Si en el plazo acordado, la empresa no hubiese cumplido con las condiciones a las que se obligó —reparación, colaboración, restitución y mejora del sistema interno de control—, el Ministerio Fiscal solicitará la reapertura de la causa contra la persona jurídica, ya que se ha demostrado que el sistema de compliance integral, que incluía la reacción ante el delito para ser considerado efectivo, ha fallado. La petición se sustentaría en la existencia de hechos nuevos, posteriores al dictado del auto de sobreseimiento, que acreditan la inidoneidad del modelo de compliance integral y se fundamenta en el defecto de organización que sustenta la existencia de un delito corporativo.
Todo este planteamiento puede parecer un ejercicio de imaginación jurídica, pero se expondrá a continuación el sustento normativo, doctrinal y jurisprudencial que anima a explorar esta vía alternativa.
En primer lugar, el defecto de organización preventivo no implica de por sí la existencia de un delito corporativo de la persona jurídica. Este defecto puede verse compensado con una adecuada reacción empresarial ante el delito que acredite la existencia y el mantenimiento de una auténtica cultura de cumplimiento. La Circular FGE 1/2016 avala esta interpretación, al afirmar que debido a que cualquier programa de prevención, por eficaz que sea, soportará un cierto riesgo residual de comisión de delitos, la capacidad de detección de los incumplimientos lucirá como un elemento sustancial de la validez del modelo. Un fallo menor en la prevención puede ser compensado con una reacción adecuada ante el delito.
En segundo lugar, existe un argumento de política criminal que ha de ser valorado. Las penas que se pueden imponer a las personas jurídicas no son aflictivas, no las sufre la persona jurídica en sí misma (¿Cuántas multas se imponen por vía administrativa a una empresa en el transcurso de su vida?). Sí sufren sus efectos adversos —no solo de la pena, sino de la prolongada imputación penal que tiene incidencia en las relaciones comerciales internacionales y en el acceso a oportunidades de negocio— los accionistas, los trabajadores, los proveedores y los acreedores. El conocido “efecto Andersen” puso de manifiesto que la mala gestión de un ilícito penal cometido en una empresa puede aniquilar a una multinacional con decenas de miles de trabajadores. Si existe una vía para que una empresa, en donde se haya cometido un delito puntual, repare de manera ágil el daño, colabore para depurar responsabilidades internas de las personas físicas (que han traicionado su modelo de cumplimiento normativo), devuelva cualquier tipo de beneficio obtenido, reorganice su sistema interno para intentar evitar que los fallos detectados tengan incidencia en un futuro, y además adopte medidas de restitución como medio de compensación social, esta solución no debería ser descartada por mantener la idea de la necesaria imposición de una pena pecuniaria (no aflictiva) que, en la mayoría de los casos, será muy inferior a la que pueden imponer otros organismos como la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia o la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Incluir la consecuencia jurídica de la comisión de un delito en el seno de una empresa de un componente restaurativo en el ámbito de la persona jurídica, dotaría de sentido y fundamento a la sanción que se imponga.
En tercer lugar, la vía procesal del sobreseimiento provisional está diseñada para suspender un procedimiento penal en determinadas circunstancias y no existe obstáculo para que pueda ser adoptado en la fase de instrucción respecto de la persona jurídica. En realidad, es una suspensión procesal que puede reactivarse si nuevos datos o hechos avalan su reapertura, con el límite de la prescripción intra procesum. De los dos motivos que contempla el artículo 641 LECrim para acordar el sobreseimiento provisional, el que encajaría con el supuesto en donde no existen indicios, en ese momento concreto, de defecto de organización y sí existen sobre la idoneidad del modelo de cumplimiento es el primer motivo —por no estar debidamente justificada la perpetración del delito—, que debe ser entendido como el delito propio cometido por la persona jurídica, no el delito cometido por la persona física que podría dar lugar a la responsabilidad penal del ente. Este motivo es precisamente el elegido en las resoluciones de la Audiencia Nacional que han acordado en determinados procedimientos el sobreseimiento provisional por considerar, indiciariamente, que el modelo de compliance aportado por las empresas era adecuado para disminuir el riesgo de la comisión del delito.
En cuarto lugar, el auto firme de sobreseimiento provisional suspende el procedimiento respecto de un sujeto concreto, pero puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones. Tal y como recuerda la STS 507/2020, de 14 de octubre: «Es por ello que en la jurisprudencia hemos declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento “cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos”. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa». La reapertura de la causa se debe fundamentar en hechos nuevos y posteriores al dictado del auto. El incumplimiento de las obligaciones adquiridas por la empresa, para realizar en un periodo concreto de tiempo, serían hechos nuevos y posteriores al dictado del auto de sobreseimiento. Esos hechos —el incumplimiento, en caso de producirse—, pondrían de manifiesto que no han concurrido las condiciones que acrediten que no existió un defecto de organización, al haber fallado la empresa en su compromiso de reorganización y haber puesto de manifiesto la inexistencia de una cultura de cumplimiento. Si el sobreseimiento provisional se basó, precisamente en la apreciación provisional de la existencia de un modelo de cumplimiento integral, su posterior incumplimiento —hecho nuevo— hará decaer el motivo por el que fue acordado el sobreseimiento y hará posible que el juez vuelva a acordar la reapertura de la causa frente a la persona jurídica.
4. PROBLEMAS PRÁCTICOS AL PLANTEAMIENTO Y POSIBLES SOLUCIONES
La vía que se plantea tiene varios problemas prácticos que se pueden alegar de adverso para refutar la tesis y su viabilidad. Soy consciente de ellos, pero también de que existen soluciones plausibles para respetar los límites normativos de la esencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica y el sobreseimiento provisional, y aplicar los mecanismos procesales propuestos.
Lo primero que requiere este tipo de planteamiento es un reenfoque de la actuación del Ministerio Fiscal en este tipo de procedimientos, donde sin renunciar a su principal labor de promoción de la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley (art. 124.1 CE), debe aceptar la misión de supervisar el cumplimiento del acuerdo al que la persona jurídica se comprometa para conseguir la solicitud de sobreseimiento provisional, pues este se encuentra condicionado al cumplimiento de determinadas obligaciones. Realmente no es una tarea ajena a su función en el ejercicio de la acción penal y en la defensa de la legalidad y los derechos de las víctimas, pues únicamente requerirá una monitorización periódica del cumplimiento de los compromisos adquiridos en el seno de un proceso penal. Por lo tanto, si bien se trata de una labor añadida —que implica mayor carga de trabajo—, no por novedosa se ha de considerar ajena a la función del Ministerio Fiscal.
En segundo lugar, una de las principales cuestiones a concretar será el plazo de cumplimiento de las obligaciones a las que la empresa se comprometa. El plazo deberá ser suficiente para poder llevar a cabo una reorganización adecuada y contrastada, pero no tan extenso para que provoque la prescripción intra procesum de la responsabilidad penal de la persona jurídica, pues entonces de nada serviría todo el planteamiento, ya que en caso de que la empresa incumpliese sus obligaciones, no se podría reabrir el procedimiento contra esta al estar prescrita la acción penal. Lo ideal, de hecho, es que el plazo se enmarque durante el periodo de instrucción de la causa, para en caso de que haya que reactivarse contra la persona jurídica, pueda ser juzgado el delito corporativo en unidad procesal con las personas físicas eventualmente acusadas. El plazo habrá de ser pactado entre el Ministerio Fiscal y la empresa, pero valorando la duración de los periodos de instrucción donde se encuentran personas jurídicas investigadas (que superan habitualmente los dos años de duración), parece razonable plantear una horquilla de un plazo de cumplimiento de 6 meses a 1 año y 6 meses (en función de la complejidad de la causa, las obligaciones a las que se comprometa y el ámbito de la reorganización interna). Existirán obligaciones que se podrán cumplir de manera más ágil, como la devolución del beneficio obtenido o las medidas restaurativas. La reparación del daño, en muchas ocasiones y en función de los delitos, se tiende a alargar por la aparición en cascada de nuevos perjudicados. Este ámbito en concreto no ha de resultar problemático, pues la persona jurídica, aunque haya obtenido el sobreseimiento provisional respecto de su responsabilidad penal, seguirá sujeta al proceso como responsable civil subsidiario —ex artículo 120.4 CP— por lo que, si existieran daños no resarcidos en el periodo pactado, podrán ser satisfechos con posterioridad, con determinada seguridad, dada su posición procesal.
En tercer lugar, un aspecto que suele resultar problemático es cómo se concreta la colaboración con la justicia, en caso de que sea una de las obligaciones a las que se comprometa la empresa. La experiencia estadounidense en los acuerdos de diferimiento acusatorio —non prosecution agreement y deferred prosecution agreement— ha puesto de manifiesto que las exigencias de la fiscalía, y su entendimiento de qué es una colaboración, pueden llegar a ser excesivas al exigir la renuncia a derechos fundamentales. Por ello, resulta esencial fijar los términos de la colaboración a los que se comprometa la empresa, sin que resulten vulneradores de los derechos fundamentales de terceros que puedan resultar investigados. Este equilibrio resulta esencial, pues la colaboración no puede cimentarse sobre la base de la vulneración de derechos fundamentales que impliquen la nulidad de actos procesales ex artículo 11.1 LOPJ. Por ello, será recomendable que en el acuerdo se establezcan los términos de la colaboración a la que se compromete la persona jurídica, pues ello además servirá como canon de valoración al juez para decidir, en caso de que la fiscalía solicite la reapertura de la causa por incumplimiento en los compromisos adquiridos, si realmente ello puede considerarse un hecho nuevo que ponga de manifiesto un defecto de reorganización, o una mera discrepancia entre partes procesales que no afecta al núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica.
En cuarto lugar, se puede predecir que a buen seguro despertará reticencias el nombramiento del experto externo que audite la reorganización del sistema de compliance interno, o del perito designado para la comprobación de los cambios realizados. La experiencia estadounidense también ha mostrado que la designación del “monitor” puede provocar problemas de nepotismo —en casos donde se imponen por parte de fiscales interesados el nombramiento de excompañeros que perciben altas remuneraciones—, o personas entre las que existe un conflicto de interés con el grupo empresarial al que, de alguna u otra forma, se encuentran vinculadas. El Departamento de Justicia de EE. UU. (DOJ, en adelante) ha aprobado varios memorándums en donde se aportan instrucciones respecto a la necesidad y el modo de nombrar un monitor en el marco de acuerdos de no enjuiciamiento (NPA) o de enjuiciamiento diferido (DPA) y el proceso de selección que se debe llevar a cabo. El Memorándum Benczkowski (formalmente denominado “Selection of Monitors in Criminal Division Matters”) supuso un importante avance en este aspecto y en la selección del “monitor”. Este ha sido actualizado/sustituido por el Memorándum Galeotti, de 12 de mayo de 2025. Con todas las diferencias que se pueden identificar sobre la figura del “monitor” en el sistema estadounidense —donde la injerencia de esta figura en la empresa es mucho mayor a la aquí planteada— sí resulta interesante referenciar el proceso de selección que se ha establecido para la elección del candidato idóneo.
La empresa propone una terna de 3 a 5 candidatos, aportando determinada información obligatoria sobre estos. Los fiscales asignados se entrevistan con los candidatos, y tras su evaluación, elevan una propuesta al Comité Permanente de Selección de Monitores del DOJ. Este Comité puede aceptar la propuesta, rechazarla, o incluso entrevistar a otros candidatos y plantear una alternativa.
Obviamente no se plantea implantar un proceso tan complejo para la designación del perito que ha de evaluar la reorganización del modelo de compliance e informar al fiscal en esta propuesta, pero sí resulta interesante adoptar la idea de presentar varios candidatos, que declaren la inexistencia de conflicto de intereses y concreten sus honorarios, y que sea el fiscal el que elija al que considere más adecuado para realizar la labor, pues al fin y al cabo será quien le asista en la función de supervisión del cumplimiento del acuerdo de la reorganización interna que habrá de mejorar el sistema de prevención de delitos.
En quinto lugar, el problema que ha surgido en otras jurisdicciones sobre la excesiva discrecionalidad de los fiscales al poder decidir, de manera soberana, sobre acuerdos de no enjuiciamiento y también, sobre sus incumplimientos, no existiría en el escenario propuesto. El fiscal es el que puede llegar a un acuerdo con la persona jurídica para, en función de la prevención y reacción ante el delito corporativo, solicitar el sobreseimiento provisional, pero es el juez de instrucción el soberano para decidir si, a la vista de lo instruido e interesado por el Ministerio Fiscal, procede dictar el sobreseimiento provisional. De igual modo, será este quien decida si, una vez dictado el sobreseimiento provisional, procede reabrir la causa si lo solicita el Ministerio Fiscal. Por lo tanto, la vía que se propone no mina la labor del juez de instrucción, sino que la refuerza, pues el acuerdo firmado con la fiscalía, que será parte de la base de la solicitud de sobreseimiento provisional, será analizado por el juez para evaluar la solicitud, ponderar la situación y decidir en su conjunto. Por ello, el modelo del control judicial de los acuerdos procesales concertados con las personas jurídicas por parte de la fiscalía es el elegido tanto por Francia como por Inglaterra, y el propuesto por Italia en el informe de la Tavola tecnica, y es el que se acomoda mejor a nuestra tradición jurídica.
Creo, por tanto, que en nuestro sistema penal y procesal actual, existen vías que han de ser exploradas para avanzar hacia un modelo en donde, sin renunciar a la exigencia de responsabilidad a las empresas por la comisión de delitos corporativos, se pueda canalizar de un modo adecuado que sirva para convertir a la persona jurídica en una aliada en el proceso de restauración social del daño producido tras el delito, más que en un muro de contención que prolongue de manera exacerbada el procedimiento penal que, en caso de ser condenatorio frente a las empresas, habrá conseguido lo mismo que se habría podido obtener por una vía mucho más ágil y eficientes para las partes en conflicto.
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